X
تبلیغات
رایتل

دانلود فایل : پایان نامه های کارشناسی ارشد

دانلودپایان نامه های ارشد مدیریت حسابداری روانشناسی برق عمران حقوق ادبیات تاریخ صنایع کامپیوتر مکانیک

پایان نامه حقوق با موضوع عقد صلح - عقود لازم



عقود لازم

آیا می توان با تقسیم عقود به لازم و جایز، عقودی که صلاحیت جانشینی به وسیله صلح را دارند مشخص کرد؟ با این ملاک و معیار پیشنهاد می شود که عقود لازم قابل جایگزینی به وسیله ی عقد صلح هستند، اما عقود جایز که اکثراً متضمن اذن و نیابت هستند، نمی توانند به صورت عقد صلح منعقد شوند.

این ضابطه ملاک و معیار صحیحی به نظر نمی آید و فاقد وجاهت قانونی است. ماده 760 ق.م در این باره مقرر می دارد:«صلح عقد لازم است اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد..». در واقع قانون به طور صریح به قابلیت جانشینی عقود جایز اشاره کرده است.

2-1- عقود متضمن حق و تکلیف

عقد صلح می تواند اثر و نتیجه عقود معینی را داشته باشد، که در آنها حق و تکلیف در برابر هم وجود داشته باشد، مثل عقود معوض. همان گونه که در عقودی مثل بیع و اجاره مشاهده می شود و اکثریت قریب به اتفاق فقها و حقوقدانان از قابلیت انعکاس اثر این دو عقد در عقد صلح، سخن گفته اند.

ضابطه ی معرفی شده ما را تا حدودی به پاسخ صحیح نزدیک می کند اما معیارو ملاک تمام عیاری را به ما نشان نمی دهد. چرا که فقها و حقوقدانان نظر داده اند عقد صلح می تواند متضمن اسقاط حق هم باشد. یعنی در بردارنده اثر عمل حقوقی ابراء باشد؛ عمل حقوقی که در آن حق و تکلیف در برابر هم قرار ندارد.

3-1- عدم ارتباط عقود معین با نظم عمومی

برای معرفی این ضابطه، به ماهیت تراضی عقود معین در قانون مدنی نگاهی دوباره می کنیم. ملاحظه می شود که قانون گذار در بیان و معرفی این عقود، مصالح و اهداف متنوعی را دنبال می کند. با بررسی مواد قانون در این رابطه و هدف قانون گذار که از مقررات وضع شده قابل استنباط است، در می یابیم که یک دسته از عقود معین، فقط مصلحت خصوصی و منفعت مادی اشخاص را برطرف می کند. به عبارت دیگر قالب هایی هستند که قانون گذار آنها را برای اداره دارایی اشخاص حقوق خصوصی در نظر گرفته است. عقد صلح می تواند متضمن این دسته از تراضی ها باشد.

در مقابل دسته ای از عقود معین، از نظر قانون گذار برای هدف خاصی در نظر گرفته شده اند و مرتبط با نظم عمومی هستند یا اهداف اجتماعی خاصی را دنبال می کنند؛ هدف و مصلحتی که بالاتر از منفعت خصوصی افراد باشد . تعدادی از این عقود نیز با همین عنوان با حوزه های  دیگر حقوق ارتباط تنگاتنگی دارند به نحوی که به لحاظ ماهیت و عنوان خاص خود، فی نفسه  مدنظر قانون گذار هستند. گاهی طبیعت این قراردادها به گونه ای است که با لوازم و مقتضیات ذات عقد صلح همخوانی ندارد و قابل جایگزینی به وسیله ی صلح نیستند.

به طورخلاصه این ضابطه مقرر می دارد؛ عقد صلح برای تسالم است، بدین معنا که آن دسته از  قراردادها قابلیت جایگزینی به وسیله ی صلح را دارند که قانون گذار مخالفت اشخاص با قواعد خاص آنها را اجازه می دهد و با این مخالفت نیز برخورد نمی کند. این ارفاق از جانب قانون گذار زمانی رخ می دهد که قواعد و احکام خاص قراردادها ارتباطی با نظم عمومی نداشته باشند.

این ضابطه برگرفته از حدیث پیام اکرم(ص) می باشد؛ ایشان می فرمایند: «الصلح جایز بین المسلمین إلاصلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً». برای روشن شدن مفهوم این حدیث، سوالی مطرح می شود؛ به این ترتیب که فاعل عبارت «احّل حراماً» و «احرّم حلالاً» کدام است؟ پاسخ این سوال مشخص می کند که چه صلحی جایز و مشروع است و چه صلحی باطل و نامشروع است.

جواب این سوال را مراغی[1] در عناوین آورده است؛ که فاعل «احلّ» و «حرّم» عبارت است از شرط. یعنی اینکه متعاقدین و طرفین صلح، شرطی که منجر به حلیت حرامی می شود و یا تحریم حلالی شود به آن ملتزم شوند که در این صورت عقد صلح باطل است ولی این مفاد را از مرحوم نراقی نقل می کند و در ادامه می  فرمایند:«منظور از تحلیل حرام عبارت است از اینکه ما حرام را با وجود و بقای حرمت آن، حلال کنیم حال چه واقعی باشد و چه ظاهری، و در مقابل تحریم حلال یعنی اینکه با وجود عنوان حلیت، ما آن را حرام قلمداد کنیم».

لذا از دیدگاه فقهای امامیه[2] لازمه  وفاداری به عهود و شروط، مشروع بودن آن است؛ از آن رو چنانچه در عقد شرطی شود که با شرع مخالف باشد آن شرط فاسد است. در نظام کنونی حقوق ما، برای اینکه قراردادی نافذ باشد، کافی است که برخلاف قانون منعقد نشود، نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود. مخالفت شرط با منابعی که ذکر شد تحت هر شرایطی موجب بطلان آن است.[3]

مستنبط از این کلام این است که مفاد حدیث مربوط به زمانی است که قاعده ای آمره وجود داشته باشد. که امکان تخطی از آن ممکن نیست. لذا هر تراضی امکان گنجاندن در عقد صلح را دارد، اما برای فرار از احکام آمره قانون گذار که مصلحتی را در ایجاد آنها دنبال می کند، نمی توان به صلح ابتدایی دستاویز شد.

با این ضابطه تعدادی از عقود معین از قلمروصلح بدوی خارج می شوند که مصادیق آنها را خواهیم آورد.

4-1- عقود مغانبه

با ضابطه ی قبلی، طیف وسیعی از عقود معین کماکان قابلیت جانشینی به واسطه ی عقد صلح را دارند. در اینجا سوالی مطرح می شود؛ چرا اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدم و متأخر که ید طولایی در مطالعه ی قراردادها دارند، تاکید کرده اند که صلح در مقام عقود معین فقط می تواند پنج یا شش عمل حقوقی (بیع، اجاره، معاوضه، عاریه، ابراء، سلم) را به همراه داشته باشد؟

لذا در اینجا برخود لازم دیدیم که ضابطه ی دیگری را مطرح کنیم که در معیت و همراهی ضابطه ی قبلی کارساز است. این ضابطه بر این امر تأکید دارد که «عقود مغانبه» قابل جایگزینی به وسیله ی صلح هستند.

عقود مغانبه نسبت به عقود مسامحه، با سخت گیری بیشتری همراهند و هر یک از دو طرف قرارداد در پی تحصیل حداکثر سود برای خود می باشد و به دنبال همین هدف است که قانون به قواعد خود تصلب بیشتری می دهد و به جزئیات امر توجه دارد.

در عقودی که مبتنی بر گذشت و تسامح و ارفاق هستند، قانون گذار از سخت گیری معمول خود فاصله می گیرد. نمونه بارز این دسته از عقود،  عقد «جعاله» است. قانون مدنی در ماده 563، مقرر می دارد:«در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست..» و در ادامه در ماده بعدی آمده است:«در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد».

عقد صلح برای ارفاق و تسامح پایه گذاری شده است. در واقع صلح راهی برای بن بست قراردادها است. حق این است این ابزار و راه حل زمانی به کار گرفته شود که هدف، رهایی از تکلف و ضوابط سخت سایر قراردادها باشد. با این توضیح؛ نیازی نمی باشد که عقود مسامحه ای به صورت عقد صلح منعقد شوند. عقود مسامحه ای به گونه ای مقرر شده اند که متعاقدین رها از تکلف هستند. بدین ترتیب در این زمینه، استفاده از عقد صلح موضوعاً منتفی می شود.

بند2- عقود غیرقابل جایگزینی به وسیله ی عقد صلح

طبق ضوابطی که در بحث قبلی تعیین و انتخاب شدند، عقود ذیل  از دامنه ی شمول عقد صلح خارج می شوند:

1-2- عقود مرتبط با نظم عمومی

الف- عقد رهن:عقد رهن به لحاظ اینکه تابع قواعد آمره حقوق ثبت می باشد و تحت هیچ شرایطی نمی توان از اجرای شرایط و احکام خاصه آن سرباز زد و با همین مفهوم و عنوان در حقوق ثبت و حقوق بانکی مطرح می شود و فی نفسه مدنظر قانونگذار است، نمی تواند با عنوان صلح منعقد شود.

ب- عقد کفالت: عقد کفالت که امروزه در حوزه ی حقوق خصوصی مطرح نیست و زمینه ی اجرایی آن فقط در حوزه ی حقوق کیفری نمود پیدا می کند و تمامی قواعد آن آمره هستند، نمی تواند به صورت صلح منعقد شود.

ت- عقد نکاح: عقد نکاح اساساً از عنوان معاملات خروج موضوعی دارد و تمامی قواعد مربوط به انعقاد، آثار، اجرا و موارد انحلال آن، رابطه ی تنگاتنگی با نظم عمومی دارد. در فقه نیز از جنبه ی عبادی آن، سخن به میان آورده اند؛ به گونه ای که شرع اسلام عقد نکاح را شبه عبادت تلقی کرده و خاصیت عبادات را فی الجمله دارد.[4] لذا عقد نکاح  تفاوت اساسی با عقد صلح دارد و نمی تواند ذیل عنوان  صلح گنجانده شود.

ث- عقد وقف: عقد وقف علاوه بر جنبه عبادی و معنوی آن و هدف اخلاقی که در آن نهفته است، از لحاظ ساختار تراضی به گونه ای است که با ویژگی های عقد صلح قابل انطباق نیست. از جمله اینکه:

1- مال موقوفه باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایی مالک خارج شود، یعنی حبس شود.

2- این حبس باید دائمی باشد.

3- باید آنچه حبس شده تبدیل به «سازمان حقوقی» شود، زیرا ملک نمی تواند بدون مالک بماند، مگر اینکه خود، نهادی مستقل باشد.

4- آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت به دیگران مصرف شود، زیرا بر مبنای اندیشه خیرخواهی تاسیس شده است.[5]

علاوه بر ویژگی های خاص این تراضی ملاحظه می شود که قواعد مربوط به وقف تماماً آمره هستند و قانون گذار اجازه تخطی از آنها را نداده است. لذا نمی توان برای عدم اجرای آنها به عقد صلح پناه برد.

نظر به این اهمیت است که قانون گذار در سال 1363 قانونی تحت عنوان «قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه» تصویب کرد که قواعد مربوط به وقف در قانون مدنی را تکمیل کرده است.

ج- عمل حقوقی وصیت؛ وصیت از جمله اعمالی است که به لحاظ ویژگی های خاص خود نمی تواند به صورت صلح منعقد شود. وصیت در حقوق ما به دو دسته تقسیم شده است؛  عهدی و تملیکی. در مواردی که اثر عقد ایجاد تعهد برای طرفین یا یکی از آنان است، «عهدی» نامیده می شود و گاه که اثر عقد انتقال مالکیت به طور مستقیم است، آن «تملیکی» می نامند.

 از ویژگی های خاص وصیت این است که اثر عمل حقوقی معلق به فوت می شود و تملیک در زمانی محقق می شود که مالک زنده نیست و هیچ یک از عقود معاوضی تملیکی را نمی توان معلق به  فوت مالک کرد.[6]

از طرف دیگر، موصی اختیار دارد هر زمان که بخواهد از وصیت خود رجوع کند، چون حکمت وصیت در این است که آخرین خواسته های مشروع متوفی اجرا شود و موصی تا لحظه مرگ بتواند آرمان های تازه خویش را جامه ی عمل بپوشاند، منطقی تر این است که اختیار رجوع برای او محفوظ بماند و رویه قضایی ماده 838[7] قانون مدنی را از احکام تخلف ناپذیر به شمار آورده است.[8]

بااین اوصاف، وصیت اعم ازعهدی و تملیکی را نمی توان به صورت عقد صلح منعقد کرد.

د- اجاره های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر 1356؛ مقررات مربوط به این قانون همه امری است، زیرا هدف از وضع آنها حفظ نظم عمومی و حمایت از طبقه مستاجر در برابر مالک است. به موجب ماده یک این قانون، در صورتی که تصرف درملکی به عنوان «صلح منافع» و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد اجاره است. و ماده 30 همین قانون در این راستا به عنوان ضمانت اجرا مقرر می دارد:«کلیه طرق مستقیم یا غیرمستقیمی که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند،پس از اثبات در دادگاه باطل و بلا اثر اعلام خواهد شد».

بدین ترتیب عقود و مواردی که به نحوی از انحاء مربوط به نظم عمومی می باشند و دارای قواعد آمره هستند از ذیل عنوان صلح خارج اند.

2-2- عقود مسامحه

الف- عقد هبه؛ هبه که بخششی مجانی است، سرآمد همه عقود مسامحه ای است.

ب- عقد قرض؛ قرض مورد بحث در فقه و تبعاً قانون مدنی، قرض عاری از ربا یعنی قرض الحسنه است و همان طور که از اسمش پیداست، یکی از احسانات است مانند هبه.[9]

ت- عقد جعاله؛ جعاله یکی از عقودی است که به منظور سهولت انجام امور بین مردم پیش بینی شده است و همان گونه که در ضابطه مربوطه اشاره کردیم، مواد مربوط به عقد جعاله در قانون مدنی مبتنی بر مسامحه اند.

ث- عقد ودیعه؛ عقد ودیعه برای احسان و نیکی است. مستودع در مقام احسان مجاناً مال دیگری را نگهداری می کند. در نتیجه معاوضه و سود و زیان وجود ندارد و سخت گیری که در عقود معوض متصور است در اینجا معنایی ندارد.

ج- عقد عاریه؛ مبنای عاریه نیز بر تبرع و احسان به منتفع است و همه ی احکام و مسئولیت ها نیز بر همین پایه تعیین می شود. عاریه برای انتفاع مجانی است، پس قصد طرفین معاوضه و مبادله نیست.

د- عقد وکالت؛ عقد وکالت به منظور راه گشایی و رفع نیازها تعبیه شده است، پس باید آن را در زمره عقودی آورد که مبنی بر مسامحه است نه معامله .

و- عقد ضمان؛ عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله مقرر نشده است؛ هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار او است. در این نظام، ضامن نیز در زمره نیکوکاران است و قانون گذار سخت گیری بر او را روا نمی دارد.

ه- قرارداد متضمن حق انتفاع؛ این قرارداد- که از عقود عینی به شمار می رود.[10] نیز جزء احسانات به شمار می رود.[11]

گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی

در این قسمت براساس ضابطه ی ارائه شده در گفتار قبل، عقود معینی که قابل جایگزینی به وسیله ی صلح هستند را بیان می کنیم، پس از توضیح عقود معین، به عقود نامعین و ایقاعات نیز اشاره ای خواهیم داشت. لذا این گفتار در سه بند، به ترتیب با عناوین؛ عقود معین، عقود نامعین و ایقاعات، خواهد آمد.

بند1- عقود معین

با به کارگرفتن ضابطه ی معرفی شده در مبحث قبل، عقود زیر می توانند به صورت صلح منعقد گردند. در این قسمت عقود قابل جایگزینی را در دو دسته بررسی می کنیم؛ «عقود تملیکی» و «عقود عهدی». لازم به ذکر است، ما قرارداد اقاله را به لحاظ لزوم تراضی و داشتن عنوان مشخصی در قانون؛ به عنوان یک عقد معین معرفی کردیم اما به دلیل اینکه ماهیت آن، فی نفسه اقتضای خاصی را نمی طلبد و به طور مشخص تملیکی یا عهدی به شمار نمی رود، ناچار شدیم به طور جداگانه بررسی کنیم.

1-1- عقود تملیکی

عقدی که نتیجه مستقیم آن انتقال مالکیت یا حق عینی جزئی تر است «تملیکی» می گویند، در این قسمت عقود تملیکی که قابلیت جایگزینی به وسیله ی صلح را دارند؛ ذکر می کنیم.

1-1-1- عقد بیع

عقد بیع در ماده 338ق.م، این گونه تعریف شده است:«تملیک عین به عوض معلوم» می باشد. عقد بیع، عقد مغانبه ای است، اما با در نظر گرفتن تسامح موجود در عقد صلح، اثر و نتیجه ی عقد بیع با ارکان و اوصاف ذیل در صلح منعکس می شود:

- موضوع تملیک باید عین باشد.

- این تراضی معوض است، یعنی هدف و قصد متعاقدین تملیک دو مورد در مقابل هم است.

- کفایت علم اجمالی، به موضوع تملیک.

- موضوع تملیک مالیت داشته باشد(منفعت عقلایی).

- اجرای قواعد مربوط به ضمان درک؛ چرا که ضمان درک ویژه عقود تملیکی است و زمانی که موضوع تملیک، عین معین باشد، مطرح می شود. هر گاه عقد تملیکی به جهتی باطل باشد، چون هیچ اثری در تملک ندارد، معوض بدون استحقاق در دست فروشنده باقی می ماند و او ملزم است آن را به صاحبش برگرداند.

- اجرای قواعد مربوط به ضمان معاوضی، حکم ماده 387ق.م[12] مطابق اصول حقوقی است. در واقع این حکم ناشی از هم بستگی دو مورد تملیک در عقود تملیکی می باشد. صلحی که در مقام بیع می آید، برای تملیک دو مورد در مقابل هم انشاء می شود، لذا اجرای این قاعده در صلح مطابق با قاعده است.[13]

در این قسمت به سه نوع از انواع عقد بیع اشاره می کنیم:

الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی)

در صورتی که در عقد بیع، ثمن و مبیع هر دو مدت دار باشند، چنین بیعی کالی به کالی نام دارد. در فقه نظر این است که در بیع نباید مبیع و ثمن هر دو مدت داشته باشند، در غیر این صورت بیع باطل است. برخی از حقوقدانان[14] با استناد به ماده 10 ق.م، اصل صحت و ضرورت عملی، چنین بیعی را صحیح می دانند.

لیکن فقها[15] صلح کالی به کالی را درست می دانند. پس صلح کالی به کالی که عوضین آن دارای مدت هستند، نوعی صلح معوض است که ممکن است گاهی تملیکی و گاهی عهدی باشد. در صورت اخیر نتیجه ی این صلح دو تعهد متقابل بوده و موقع عقد صلح، تملیکی منظور نمی شود مثل اینکه طرفین عقد صلح، توافق کنند که یک طرف سه ماه بعد 1000 تن پنبه به طرف دیگر بدهد و در مقابل او، طرفش هم تعهد کند که ده هزار تن شکر، به او تملیک کند. اما اگر طرفین در حین عقد صلح دو کالای کلی مذکور را به هم تملیک کنند ولی برای تسلیم آنها موعد معین نمایند در این صورت صلح، تملیکی خواهد بود.

در پاسخ به این سوال که صلح کلی مؤجل به کلی مؤجل، مثل بیع است در بطلان؟ آمده است:«صلح عقدی است مستقل، مانعی ندارد و دلیل بطلان بیع دین به دین، شامل این مقام نیست».[16]

ب) بیع خیاری

مقصود از بیع خیاری، عقدی است که در آن برای یکی از طرفین یا شخص ثالث خیار فسخ شرط شود. حق فسخ به طورمعمول برای فروشنده شرط می شود؛ بدین ترتیب که در قرارداد خرید و فروش می آید که، هرگاه فروشنده در مدت معین ثمن را به خریدار پس بدهد، حق فسخ معامله و تملک مجدد مبیع را داشته باشد. این عقد در حقوق ما «بیع شرط» هم می نامند، و در قانون ثبت اسناد و املاک «معامله با حق استرداد» گفته شده است.

ماده 34 اصلاحی ق.ث، اثر معامله ی با حق استرداد را در زمره معاملات رهنی قرارداد. به موجب این ماده، در معاملات شرطی نیز، مانند معامله ی رهنی، خریدار تنها طلبکار فروشنده محسوب می شود و می تواند برای وصول طلب خود و زیان دیرکرد درخواست صدور اجرائیه و فروش مبیع شرطی را بکند. با این وصف، دیگر بیع شرط یا خیاری باعث انتقال مالکیت مبیع به خریدار نمی شود.[17]

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است، آیا می توان با انعقاد عقد صلح از این اثر (عدم انتقال مالکیت در بیع شرط) رهایی جست؟

ظاهر ماده 758ق.م، چنین حکایت دارد که نهادن نام صلح بر معامله برای فرار از اجرای قواعد خاص آن کافی است و این نتیجه در مورد قوانین امری به دشواری پذیرفته می شود. اما با توجه به اینکه مواد قانون ثبت قواعد آمره هستند و با نظم عمومی مرتبط می باشند، باید گفت که صلح در مقام معامله رهنی، اثری در قواعد حاکم برمعامله با حق استرداد یا تجاوز از قواعد مربوط به نرخ خسارت تاخیر تأدیه ندارد.[18] (مواد 33 و 34ق.ث)

ج) بیع صرف

به موجب ماده 364 ق.م؛ «در بیعی که قبض شرط صحت است، مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه حین وقوع عقد بیع».

این اصطلاح از فقه گرفته شده است؛ فقیهان خرید و فروش طلا و نقره را در برابر هم «بیع صرف» می گویند. خواه طلا و نقره به صورت مسکوک باشد یا سایر اشیاء. مبیع و ثمن باید هر دو از جنس طلا یا نقره باشد.[19]

در واقع بیع صرف، بیع زر به زر، سیم به سیم، زر به سیم است، در این بیع باید عوضین در مجلس عقد قبض و اقباض شوند وگرنه بیع باطل است. البته نظر مخالف هم در این باره وجود دارد.[20] عقد صلح می تواند برای تملیک طلا یا نقره در برابر هم، منعقد شود که در این صورت قبض شرط وقوع عقد و انتقال مالکیت نخواهد بود.

2-1-1- عقد معاوضه

ماده 464ق.م، در مورد عقد معاوضه، مقرر می دارد:«معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین، مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد».

در تعریف معاوضه آورده اند:«حقیقت معاوضه و مبادله این است که مال خودت را با مال دیگری مبادله کنی، به این طریق که مال خودت را از ملکت خارج کرده و آن را در مقابل مال طرف دیگر، در ملک او داخل کنی»[21].

عقد صلح می تواند اثر و نتیجه معاوضه که همان تملیک و مبادله دو مال در برابر هم است را داشته باشد و در این مسیر ممنوعیت قانونی مشاهده نمی شود.

به لحاظ شباهتی که معاوضه با بیع دارد، قانونگذار برای تمیز این دو از هم، به بیان حکمی اکتفا کرده است که مانند آن را در ماده 758ق.م، در مورد صلح مشاهده کردیم. ماده 465ق.م مقرر می دارد؛ « در معاوضه احکام خاصه بیع جاری نیست». ما در مباحث آینده احکامی که به تصریح قانون خاصه بیع هستند را بیان می کنیم، که این احکام به استناد ماده فوق الذکر، در صلحی که در مقام معاوضه می آید نیز اجرا نمی شود.

تنها سوالی که در این باره وجود دارد این است که در عقد صلحی که در مقام بیع صرف و معاوضه می آید، امکان جریان ربا وجود دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا حکم تحریم ربا را باید ویژه بیع و معاوضه بدانیم که در این صورت جزء احکام غیرقابل اجرا در عقد صلح، بررسی شود، یا خیر؟

در پاسخ آورده اند:«در صورتی که هر دو عوض از یک جنس باشند، از نظرما اقوی این است که ربا در آن ثابت است، بلکه در تمام معاوضات جاری است زیرا تحریم ربا در آیه شریفه «احلّ الله البیع و حرّم الربا/ آیه 275 سوره بقره» و خبر وارده در این باب اطلاق دارد و اختصاصی به بیع و معاوضه ندارد»[22]. در جای دیگر در پاسخ به این سوال نیز این گونه پاسخ داده اند:«اقوی جریان ربا است در جمیع معاوضات، بلی جریان آن در مثل قسمت و فسخ و اقاله و غرامات، معلوم نیست، اگرچه در لبّ، تبادل و تعاوض شده، چرا که اینها معاوضه نیستند و تبادل غیر از مبادله است».[23]

بر همین اساس می توان گفت؛ حکم تحریم ربا ویژه بیع و معاوضه نیست و در صلحی که در مقام این عقود می آید، اگر شرایط ربا فراهم باشد، لازم الاجرا است.

3-1-1- عقد اجاره

اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجرمالک منافع عین مستاجره می شود. اجاره ذاتاً موقت است؛ یعنی به منظور تملیک منافع برای مدت معین و محدود منعقد می شود(مواد466 و 468ق.م).

 عقد صلح با عناصر و قواعد زیر می تواند در مقام عقد اجاره بیاید:

- موضوع تملیک، منفعت می باشد.

- تملیک منافع برای مدت معینی صورت می گیرد؛ درست است که تعیین مدت به طور محدود و مضبوط از شرایط خاص عقد اجاره است اما در اینجا، آن را جزء شرایط خاصه غیرقابل اجرا در عقد صلح ندانستیم. در عقد اجاره ، ما با دو نوع مالکیت مواجهیم؛ مالکیت عین و مالکیت منافع. هرگاه منفعت مالی به طور دائمی به دیگری تملیک شود، دیگر مالکیت عین و آثار آن چندان ضعیف است که در عرف به دشواری می توان آن را احساس کرد و ازمالکیت منفعت، ممتاز ساخت. از طرفی، هدف و مقصود طرفین عقد در تملیک منافع نیز، تملیک دائمی نمی باشد بلکه بنای آنها عودت مالکیت منافع به مالک عین پس از انقضای مدت مشخص در قرارداد است. بر همین اساس، محدود بودن مالکیت جزء مقتضیات ذات عقد اجاره است و در صلحی که در مقام اجاره می آید لازم الاجرا می باشد.

- تملیک منافع به صورت معوض است.

- علم اجمالی در تعیین منفعت موضوع عقد کفایت می کند.

- عین موضوع عقد، با انتفاع قابل بقا باشد(ماده 471ق.م). این مورد به نظر نمی آید جزء شرایط خاصه غیر قابل اجرا باشد، چرا که تملیک منافع برای مدت معین صورت می گیرد. و هدف نگه داشتن مالکیت عین برای مصالح می باشد. در واقع متبادر از مفهوم «امکان انتفاع از مال»، قابلیت بقای موضوع انتفاع است.

- هرگاه عینی که منفعت آن موضوع عقد است، به واسطه ی عیب از قابلیت انتفاع خارج شود و نتوان رفع عیب نمود، عقد منفسخ می شود. به نظر می رسد این حکم در موردی که صلح در مقام اجاره باشد نیز قابل اجرا است، چرا که انتفای موضوع عقد، سبب انفساخ عقد می شود و این مقرره مطابق قاعده می باشد.

- خیار عیب به همین کیفیت در عقد صلحی که در مقام اجاره می آید نیز قابل طرح است.

4-1-1- عقد شرکت

در رابطه با عقد شرکت، ما هم نظر با حقوقدانانی[24] هستیم که عقد شرکت را از اسباب ایجاد مالکیت مشاع می دانند، نه اینکه شرکت نتیجه اشاعه باشد.

در تعریف شرکت می توان گفت:«عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص، به منظور تصرف مشترک و سودجویی و تقسیم سود و زیان یا به تعبیری استرباح و گاه مقاصد دیگر، حقوق خود را در میان می نهند تا به جای آن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند».[25] با این اوصاف شرکت  عقدی رضایی است. صلح در مقام عقد شرکت با ارکان و قواعد زیر محقق می شود:

- هر یک از شریکان باید مالی را به عنوان آورده خود، در این اجتماع بگذارند. آورده شرکا باید حق مالکیت باشد نه خدمت یا اعتبار.

- اموال شرکت باید به طور مشاع به مالکیت همه ی شریکان در آید. یکی از حقوقدانان[26] این شرط را بدین تعبیر آورده است:«در این تراضی شرط است ازاله حق اختصاص هر شریک از حصه ای که برای سرمایه گذاری می آورد. اسقاط حق اختصاص، عین اسقاط حق مالکیت نیست زیرا ممکن است، اسقاط حق اختصاص برای وصول به اشاعه باشد و حال آنکه در اشاعه مالکیت وجود دارد».

- تقسیم سود و زیان به تناسب سهم شرکا در مال مشاع(ماده 575ق.م)؛ دلیل اینکه نفع و ضرر بین شرکا مشترک است و ما این قاعده را حتی در صلحی که در مقام اشاعه می آید لازم الاجرا می دانیم؛ این است که اشاعه جزء ذات شرکت است، هر جزئی از آورده مشترک بین شرکا است و در نتیجه هر آنچه که از آورده ها وصول می شود، در آن سهیم و مشترکند.[27]

درست است که قانون تقسیم را بر مبنای سهم شرکا مقرر کرده است ولی مانعی ندارد که به گونه ای دیگر تراضی کنند و سهم شریکی را از سود افزون تر سازند چه در مقابل کار اضافی باشد و چه در قبال کار اضافی نباشد. در حالت دوم باید این تراضی را نافذ شمرد زیرا در قانون مدنی به بطلان چنین شرطی تصریح نشده است.[28]

- تلف تمام مال موضوع، عقد، سبب انحلال عقد می شود، حتی اگر عقد شرکت به صورت صلح منعقد شده باشد، زیرا در این حالت موضوع حق همه شریکان مرتفع می شود و عقد بلا موضوع می شود.

در اینجا ما از شرکت به معنای خاص یعنی تراضی در ایجاد اشاعه در مالکیت سخن گفتیم و به اذن در تصرف و اداره مال مشترک که معمولاً همراه با این تراضی می آید، اشاره نکردیم . زیرا اداره مال مشترک ابداً ارتباط به عقد شرکت ندارد و آن عقد مستقلی است و از نوع عقد وکالت است. اذن در این مرحله دخالت دارد نه در مرحله ی عقد شرکت. در واقع این اذن در مرحله ی اجرای عقد شرکت پدید می آید و از بحث ما خارج است.[29]

2-1- عقود عهدی

1-2-1- عقد مضاربه

در تراضی که عنوان مضاربه را دارد، مالک سرمایه خود را در اختیار شخص دیگری که مضارب است می گذارد، تا مضارب با آن تجارت کند و سودی تحصیل می کند برابر سهمی که در عقد مقرر داشته اند.

ارکان  زیر در عقد صلحی که در مقام مضاربه آمده است، نیز لازم الرعایه است. در واقع این ارکان ذات و مفهوم مضاربه را تشکیل می دهند:

الف) سرمایه

ب) عمل تجارت

ج) سود

الف) سرمایه؛ سرمایه مالی است که برای امور تجاری در اختیار طرف مقابل قرار داده می شود. بدون سرمایه مفهوم این تراضی، قابل تحقق نیست.

معلوم بودن سرمایه به علم اجمالی در عقد صلح کفایت می کند. صلح مبتنی بر مسامحه است.

ب) عمل تجارتی؛ اعمالی که در تعریف تجارت گنجانده نمی شود نباید در این تراضی انجام بگیرد. اگر عامل با سرمایه به زراعت پرداخت یا املاکی خرید تا بعداً با قیمت افزایش یافته بفروشد، مفهوم این تراضی محقق نشده است. زیرا نه اعمال زراعی تجارت است و نه معاملات اموال غیر منقول.

برای شناسایی اعمال تجارتی باید به قانون تجارت رجوع کرد و مفاد ماده (2) قانون تجارت (مصوب 1311) را در نظر داشت.

ج) سود هرکدام به نحو سهام؛ سود به نحو اشاعه از ارکان تراضی مضاربه است. در واقع تقسیم حاصل در عقد مضاربه جزء ذات این عقد است. لذا نباید به گونه ای تراضی شود که منافی با عنوان اشاعه باشد.[30]

لذا در صلحی که در مقام مضاربه می آید نمی توان درباره ارکان فوق الذکر به گونه ای مصالحه شود زیرا ماهیت مضاربه مخدوش می شود. مثلاً نمی توان مصالحه کرد که کل سود به مالک اختصاص داده شود یا عمل مضارب تجاری نباشد؛ زیرا در غیر این صورت تشخیص این امر که صلح در مقام کدام عقد آمده است، امکان پذیر نیست.

نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است، موارد انفساخ عقد مضاربه است که در قانون مدنی مشخص شده است. طبق ماده 551ق.م، موارد ذیل جزء موارد انفساح عقد مضاربه هستند:

1- مفلس شدن مالک

2- در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح

3- در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده

ما در اینجا عنوان می کنیم که این موارد در صورتی هم که صلح در مقام مضاربه آمده است؛ واقع شوند سبب انفساخ عقد صلح می شوند، زیرا در صورت وقوع هر کدام از این موارد، یکی از ارکان تراضی مخدوش می شود، ارکانی که ماهیت تراضی قائم به آنها است.

در مورد افلاس مالک باید گفت؛ در حقوق کنونی «ورشکستگی» جایگزین افلاس شده است. اعمال تجاری از تاریخ ورشکستگی به حکم قانون تجارت متوقف می شوند. در صورت تلف شدن سرمایه نیز، عقد بلا موضوع می شود.

2-2-1 عقد مزارعه

ماده 518ق.م در تعریف مزارعه می گوید:«مزارعه عقدی است که به موجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده، حاصل را تقسیم کنند».

در عقد صلحی که در مقام مزارعه می آید، لازم است ارکان و عناصر زیر رعایت شود:

- وجود عامل و مزارع؛ طرفی که صاحب زمین و یا لااقل صاحب منافع آن می باشد و طرف دیگر که توانایی کار زراعت را دارد، زمین در اختیار دومی قرار می گیرد تا آن را زراعت نماید.

- امکان انتفاع از زمین؛ از شروط صحت این تراضی قابلیت زمین برای زراعت است؛ پس زمینی که اصلاً قابل زراعت نباشد و نتوان به هیچ وجه از آن استفاده زراعتی نمود معامله ی آن برای این تراضی صحیح نیست.

- تعیین سهم طرفین عقد به صورت مشاع؛ تعیین مقدار حصه ی مشاع تابع قرارداد متعاقدین بوده و در آن تساوی شرط نیست، هدف نهایی ایجاد شرکت در محصول است.

- کفایت علم اجمالی به لحاظ تسامح موجود در عقد صلح.

 

3-2-1- عقد مساقات

مساقات به معنی آب دادن و سیرآب کردن است. ماده 543 ق.م در تعریف مساقات مقرر می دارد:«مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصه مشاع معین از ثمره واقع می شود و ثمره اعم است از میوه و برگ و غیر آن». این عقد شباهت کامل با عقد مزارعه دارد با این تفاوت که در مزارعه زمین برای زراعت در اختیار عامل گذاشته می شود ولی در مساقات درختان مثمر جهت مراقبت و آبیاری و برداشت ثمره به عامل داده می شود. ماده 545ق.م تصریح می کند:«مقررات راجع به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد مساقات هم مرعی خواهد بود...»

به دلیل شباهت هر دو عقد در ارکان و عناصر، از تکرار مطالب پیشین اجتناب می کنیم مساقات با همین مفهوم می تواند به صورت صلح منعقد شود.

4-2-1- ایجاد ضمان تضامنی

در حقوق ایران با دو قسم ضمان مواجه هستیم. ضمان نقل ذمه به ذمه که ریشه در فقه امامیه دارد و ضمان ضم ذمه به ذمه که خود نیز دو نوع می باشد؛ ضمان طولی و ضمان عرضی. نوع اول که به عنوان اصل در حقوق ما خصوصاً قانون مدنی پذیرفته شده ، عبارت است از اینکه شخصی در برابر بستانکار و با توافق او دین دیگری (مدیون) را بر عهده می گیرد و پرداخت آن را قبول می کند. به موجب چنین ضمانی دین از عهده مضمون عنه به عهده ضامن منتقل و در نتیجه مضمون عنه بری می شود. در قسم دوم یعنی ضمان طولی یا وثیقه ای به موجب ضمان، ذمه ی ضامن وثیقه ی ذمه مضمون عنه است که دو نوع می باشد. به این ترتیب که مضمون له برای وصول طلب خود ابتدا  باید به مدیون اصلی مراجعه کند و در صورت عدم پرداخت، به ضامن (مدیون تبعی) مراجعه کند. در نوع دوم، تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار می گیرد به طوری که مضمون له می تواند برای وصول تمام یا قسمتی از طلب خویش، به هر یک از آنان که بخواهد رجوع کند.

عقد ضمان در حقوق ما مفید نقل ذمه است؛ مضمون عنه را از دین بری می کند و ضامن را مدیون می سازد. ولی این انتقال مقتضای ذات ضمان نیست. و قرارداد خصوصی می تواند التزام  ضامن به تأدیه دین را منوط به عدم پرداخت آن از سوی مدیون اصلی کند یا ضامن و مدیون را در برابر طلبکار به طور تضامنی مسئول سازد.[31]

ما در اینجا صلح را به عنوان قالب و قراردادی معرفی می کنیم که می تواند سبب ایجاد ضمان تضامنی شود. با ضابطه ای که ارائه دادیم، عقد ضمان را به لحاظ مسامحه ای بودن از دامنه ی صلح بدوی خارج کردیم، اما برای ایجاد ضمان تضامنی، عقد صلح می تواند به عنوان ابزاری که قرن ها نیازهای  حقوقی و اقتصادی جامعه ی ما را رفع کرده است، کارساز باشد.

5-2-1- عقد حواله

ماده 724 ق.م، در تعریف حواله مقرر می دارد:«حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه ی مدیون به ذمه ی شخص ثالثی منتقل می گردد..».

ارکان و اوصاف حواله عبارتند از:

1- دین محیل به محتال از ارکان حواله است. اثر حواله، انتقال دین از ذمه ی محیل به شخص ثالثی است که حواله بر عهده او صادر می شود.

2- حواله عقدی تبعی است و تنها در صورتی واقع می شود که محیل مدیون به محتال باشد. این تاکید در ماده 724 ق.م آمده است که مقرر می دارد:«اگر در مورد حواله، حمیل مدیون محتال نباشد، احکام حواله در آن جاری نخواهد بود».

3- گاهی محال علیه نیز مدیون بدهکار است؛ با قبول حواله، از دینی که در برابر محیل دارد بری می شود و در عوض دین محیل در برابر محتال برعهده او قرار می گیرد. در این صورت عقد حواله ترکیبی از انتقال دین و طلب می شود.

با توضیحاتی که در مباحث آتی، ارائه خواهیم داد، به این نتیجه می رسیم که عقد صلح فقط می تواند نتیجه حواله کامل را داشته باشد یعنی حواله ای که ترکیبی از انتقال دین و طلب باشد و حواله ای که صرفاً متضمن انتقال دین می باشد از دامنه ی صلح ابتدایی خارج است.

3-1- اقاله

طبق ماده 283ق.م؛ «بعد از معامله، طرفین می توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند». پس از لحاظ حقوقی؛ اقاله، توافق طرفین عقد، برای انحلال عقد سابق است.

از لزوم تراضی برای تحقق اقاله بر می آید که اقاله، عقد است و تراضی باید صورت بگیرد و به ایقاع مأذون واقع نمی شود.[32]

با توجه به ماهیت و عنوان خاصی که قانون برای این تراضی مقرر کرده، آن را جزء عقود معین به شمار آوردیم. اما به دلیل طبع خاص خود نمی تواند تابع همه قواعد عمومی قراردادها باشد. به دلیل ویژگی خاص اقاله، ما آن را ذیل هیچ یک از دسته بندی فوق الذکر نیاوردیم، در واقع با توجه به عقدی که موضوع اقاله قرار می گیرد، ممکن است در دسته بندی های مختلف گنجانده شود اما مستقلاً اقتضای خاصی نمی طلبد.

این تراضی اگر بخواه به صورت عقد صلح منعقد شود، ارکان زیر در آن لازم الرعایه است:

- عقدی واقع شده باشد که موضوع تفاسخ قرار بگیرد.

- لزوم تراضی به منظور انحلال قرارداد پیشین.

- کفایت علم اجمالی، به لحاظ مسامحه ی موجود در عقد صلح.

- لازم به ذکر است حتی اگر اقاله به صورت صلح منعقد شود در صورتی که هدف، اقاله ی قرارداد مربوط به اموال غیر منقول دارای سابقه ی ثبتی باشد، نیاز به تنظیم سند رسمی است. این مقرره ناشی از قواعد آمره حقوق ثبت می باشد.

بند2) عقود نامعین

جمعی از فقیهان متأخر و معاصر از توسعه و گستردگی تعریف عقد صلح بیشترین بهره را برده اند تا جایی که تحقق بخشی از معاملات و قراردادهای نوپیدا و ناشناخته را به عنوان عقد صلح ممکن و روا دانسته اند.

شیخ انصاری از این گروه است. دلیل آنان این است که صلح در فقه از معنی لغوی آن فاصله نگرفته است. پس هر توافقی که عنوان خاص یکی از عقود را دارا نباشد الزاماً عنوان عقد صلح را دارا خواهد بود.

این عده در واقع صلح را عنوان عامی برای قراردادهای بی نام می دانند. شیخ انصاری[33] بعد از آنکه تصریح می کند که «اباحه معوضه ثمره و نتیجه هیچ یک از عقود شناخته شده نیست»، تحقق آن را تحت عقد صلح ممکن می شمارد.

عده ای از حقوقدانان[34] ما، با این گفته هم نظرند و معتقدند؛ با وسعت مدلول مواد 752-754 ق.م،  تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد باقی نمی ماند تا مشمول ماده 10 ق.م باشد.

به تبعیت از همین طرز فکر است، که قراردادهایی همچون اوراق قرضه (استقراض دولتی)، اخذ تنزیل و بهره، خرید و فروش وام یا گرفتن وام در قبلا جابه جایی محل تحصیل، بیمه های اجباری مثل بیمه های حمل و نقل کالا، بیع موقت یا مالکیت زمان بندی شده را به استناد ماده 752ق.م، ذیل عنوان صلح قرار می دهند. به عبارت دیگر عقد صلح را به دلیل گستردگی نتایج و موارد آن،که منحصردرعقود معین نمی باشد، قالب مناسبی برای انعقاد چنین قراردادهایی می دانند.

عده ای دیگر[35] عقیده دارند که در خارج از عقود معینه، هیچ قراردادی عنوان  صلح را ندارد و صلح بودن یک تراضی از نظر آنان به دو شرط نیاز دارد:

الف) تراضی در خارج قلمرو عقود معینه باشد.

ب) طرفین آن تراضی، قصد انعقاد صلح را داشته باشند.

امام خمینی[36](ره) در کتاب تحریرالوسیله قول دوم را اختیار فرموده و معتقد است؛ عقودی که جدیداً رواج یافته و در کتب فقهی ذکر نشده اند، در عین حال که صلح نیستند، صحیح و تابع مقررات عقود لازمه هستند. ایشان قرارداد بیمه را یک عقد صحیح و لازم دانسته اند که طرفین ملزم به اجرای مفاد آن می باشند. ایشان می فرمایند:«ظاهراً بیمه عقدی است مستقل از سایر عقود و این عقد لازم است و هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارند مگر با شرط خیار یا اقاله».

از آنچه در اینجا نقل شد، استفاده می شود، عقود منحصر به آنچه فقها ذکر کرده اند نیست و شامل سایر قراردادهای فیمابین اشخاص نیز می گردد. از نظر حقوقی نیز، چون در قراردادها اصل، حاکمیت اراده است و العقود تابعه للقصود، هر قراردادی که بین دو طرف منعقد می شود باید معتبر شناخته شود مگر اینکه مخالف و منافی مصالح عموم باشد که در این صورت اراده جامعه و مصلحت عمومی بر اراده و مصلحت فردی مقدم است.

ما نیز با گروه دوم هم نظریم، تراضی در صورتی ذیل عنوان عقد صلح گنجانده می شود که طرفین قصد داشته باشند عنوان صلح را به توافق خود بدهند، لذا در صورتی که تراضی خارج از مفاد عقود معینه باشد و از جانب متعاقدین عنوان صلح را دارا نباشد، باید آن را ذیل ماده 10ق.م ، بررسی کرد.

بدین ترتیب مطابق ماده 754ق.م ، که مقرر می دارد :«هرصلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد»؛ عقد صلح می تواند در مقام عقودی بیاید که ذیل هیچ یک از عقود معین قرار نمی گیرد.

همان طور که در مباحث قبلی آوردیم ، طبق ماده 758ق.م که بیان می دارد: «صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد...»، لفظ «معاملات» مذکور در این ماده با توجه به قرائن مذکور- شرایط و احکام خاصه- در متن این ماده، منصرف به عقود معین می باشد به عبارت دیگر قواعد خاص فقط در عقود معین موضوعیت دارند. لذا ماده فوق الذکر، صلح در مقام عقود را به عقود معین محدود کرده است. در این حالت حکم خاص عقد صلح را می توان این گونه بیان کرد: شرایط و احکام خاصه آن عقود در صلح لازم الاجرا و معتبر نیستند.

نکته ای که در اینجا جالب توجه می باشد، این است که در صورتی که صلح در مقام عقود بی نام و غیر معین می آید، دیگر با مقوله «قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح» مواجه نیستیم. در حقیقت، حکم ماده 758ق.م، در اینجا قابل اجرا نیست. در این مقام تنها شرایطی که در رابطه با عقد صلح لازم الرعایه می باشند، عبارتند از:

1-2- مشروع باشد

شرط مذکور به صراحت در قالب این حدیث آمده است: «الصلح جائز بین المسلمین إالاصلحاً احلَّ حراماً أو حرّم حلالأ».

قانون مدنی ایران شرط یاد شده را در ماده 754 مقرر داشته که بیان می دارد:«هر صلح نافذ است جز صلح  بر امری که غیر مشروع باشد».

2-2- خلاف قانون نباشد

مقصود از مخالف نبودن قرارداد با قانون، مخالف نبودن آن با قوانین امری است و در قوانین تکمیلی مانند مقررات مربوط به خیارات که براساس ماده 448 می توان سقوط آنها را شرط کرد- بدون شک اصل آزادی اراده پذیرفته است. به گفته دکتر کاتوزیان[37]:

«گاه هدف از وضع قانون، ایجاد قاعده تخلف نا پذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می خواهد آنچه را عادلانه و مفید می داند جانشین سکوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می توانند برخلاف قانون تراضی کنند».

 3-2- مخالف نظم عمومی نباشد

براساس ماده 975ق.م:«محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد...».

بسیاری از قواعد مربوط به نظم عمومی در متون قوانین آمده است و لذا شرط عدم مخالفت صلح با قانون، این دسته از قواعد را نیز در بر می گیرد، چون  قواعد یاد شده به صورت جزیی از مقررات قانونی در آمده اند؛ اما برخی از قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین نیامده است، و به گفته دکتر کاتوزیان[38]:«دادرس می تواند با توجه به اصول کلی و اخلاق و عادات تشخیص دهد که آن قاعده از ضرورت های اجتماعی است و با نظم عمومی ارتباط دارد. چنانکه در مورد بیشتر قواعد مربوط به امور خانوادگی چنین است».

دکتر جعفری لنگرودی[39] در تعریف نظم عمومی می نویسد:«نظم عمومی که از حقوق خارجی وارد حقوق ایران شده است، تعریف قانونی ندارد. نظم عمومی وقتی که به تنهایی استعمال می شود شامل اخلاق حسنه هم می باشد. بنابراین می توان گفت؛ که هر عمل که مستلزم نقض غرض قانون گذاری باشد مخالف نظم عمومی است و این غرض به حسب وجوه و اعتبارات فرق کرده و در معرض تغییر می باشد.

بنابراین تعریف اقسام اولیه نظم عمومی  عبارت خواهد بود از:

1- قوانین مشمول بر امر و نهی؛ هر قرارداد و هر تقاضا و هر کار مخالف این قوانین باید بلا اثر و متروک گردد.

2- مصالح اداره کشور؛ این مصالح و لو آن که در قالب قانون معینی در نیامده باشند نسبت به بسیاری از اوامر و نواهی قانون (به مقیاس مصلحت سنجی) اولویت دارند، بنابراین نقض این مصالح به هیچ وجه من الوجوه روا نیست.

3- اخلاق حسنه؛ زیرا بدیهی است که هیچ قانونگذاری نمی تواند مدار قانونگذاری را از حداقل موازین اخلاقی مورد تقاضای ضمنی مردم خویش، منحرف سازد».

ایشان[40] در جای دیگر، در رابطه با «اخلاق حسنه» می نویسد:«تعریف قانونی اخلاق حسنه وجود ندارد؛ ملاک ، حداقل موازین اخلاقی است که در اذهان متعارف اصناف و طبقات مختلف، نقض آنها ناپسند و نادرست تلقی می شود».

بند3 ) ایقاعات

در پاسخ به این سوال که آیا صلح می تواند در مقام ایقاعات بیاید، برخی از حقوقدانان[41] این گونه نظر داده اند؛ برای اینکه مالکی بتواند مال خود را بدون انتظار هیچ گونه عوض به دیگری تملیک کند، از نظر اصول و قواعد فلسفی- حقوقی اشکالی به نظر نمی رسد. از موثر شمردن قصد یک طرفی مالک در این فرض به کسی ضرر نمی رسد. همان طور که اسقاط حق با قصد یک طرف امکان دارد، ایجاد حق به نفع غیر اگر بدون تحمیل تعهد به او باشد عقلاً بلا اشکال است و نیازی نیست که در قالب عقد گنجانده شود و نهایتاً به این نتیجه می رسند که صلح در مقام ایقاعات راه ندارد.

در مقابل گروهی دیگر[42] می گویند؛ از آنجایی که صلح جزء عقود است در جایی که مفید فایده ابراء و اسقاط حق باشداحتیاج به ایجاب و قبول دارد بنابراین ابراء مدیون از دین و اسقاط حق از کسی که حق بر ذمه ی اوست اگرچه داخل در ایقاع بوده و حاجت به قبول کسی که دین یا حق بر ذمه ی اوست ندارد ولکن وقتی به عنوان صلح واقع شود، احتیاج به ایجاب و قبول خواهد داشت.

امام خمینی[43](ره) نیز در رابطه با این مسأله می فرمایند:«اگر کسی بخواهد طلب یا حق خود را به دیگری صلح کند در صورتی صحیح است که او قبول نماید». در همین راستا عده ای از فقهای معاصر[44] - خوئی، گلپایگانی، اراکی، فاضل، صافی، تبریزی، سیستانی و زنجانی- ضمن تایید سخن امام، می نویسد:«ولی اگر بخواهد از طلب یا حق خود، بدون صلح، بگذرد، قبول کردن او لازم نیست».

در تایید نظر دوم، می توان به ماده 752ق.م استناد کرد این ماده مقرر می دارد:«صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی، در مورد معامله و غیر آن واقع شود». نهایت دامنه ی وسیع عقد صلح را می توان در این ماده مشاهده کرد. سپس طرفین می توانند توافق و قصد خود را در صورتی که مخالف نظم عمومی و قواعد آمره نباشد ضمن عقد صلح بگنجانند. از طرفی می توان از ملاک ماده 758استفاده کرد و این گونه نتیجه گرفت؛ که عقد صلح می تواند نتیجه ایقاعات را صرف نظر از ویژگی های خاص آن عمل حقوقی، داشته باشد. و این خواست طرفین است که اثر حقوقی ایقاع را به صورت عقد منعقد سازند و لاجرم به ایجاب و قبول نیاز دارد و در این باره منعی از جانب  قانونگذار مشاهده نشده است.

مبحث دوم: قواعد اجرا ناپذیر عقود معین در عقد صلح

در این مبحث به این سوال پاسخ می دهیم که اگر عقد صلح در مقام عقود معین بیاید، دقیقاً کدام قواعد اجرا نمی شوند. در مبحث قبلی با ضابطه ای که معرفی کردیم، تعداد عقود معینی که صلح می تواند جانشین آنها باشد را برشمردیم. در این قسمت به تبیین این موضوع می پردازیم؛ زمانی که صلح در مقام آن عقود بیاید، شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا کدام اند؟

مطابق ماده 758ق.م، پذیرش استقلال عقد صلح با عدم اجرای شرایط و احکام خاصه عقود معین در عقد صلح ملازمه دارد. در این مبحث سعی داریم ابتدا حدود و ثغور این قواعد خاص را مشخص کنیم و سپس مبنای تقنین این قواعد را در عقود معین جست و جو کنیم.

بدین منظور این مبحث در دو گفتار ارائه می شود، در گفتار اول، شرایط و احکام خاصه غیر قابل اجرا را بر می شمریم و در گفتار دوم به مبنای این احکام و شرایط خاصه و حتی الامکان بیان ضرورت و عدم ضرورت آنها می پردازیم.

گفتار اول: مصادیق قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح

دراین گفتار مصادیق قواعد خاصه غیرقابل اجرا در دو بند به ترتیب ذیل ارائه می شوند:

بند1) شرایط خاصه

بند 2) احکام خاصه

بند 1) شرایط خاصه

همان گونه که در فصل قبل آمد، شرایط خاصه، شرایطی هستند که برای تشکیل برخی عقود معین لازم اند. در اینجا شرایط خاصی که در صلح لازم الرعایه نیستند، ذکر می شوند.

1-1 مقدورالتسلیم بودن

1-1-1- مقدور التسلیم بودن مبیع (مواد367 به بعد ق.م)

ماده 348 ق.م:«بیع چیزی که ... بایع، قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است...».

 مطرح کردن بحث مقدور التسلیم بودن موضوع تراضی بیع، به همین شکل در عقد صلح، به دلیل وسعت این تراضی و تسامح لحاظ شده در آن، ممکن است زیان آور باشد.[45] در واقع این سخت گیری با لوازم عقدصلح هم خوانی ندارد.

2-1-1- قدرت بر تسلیم موضوع عقد معاوضه

3-1-1- قدرت بر تسلیم در عقد اجاره

ماده 470ق.م:«در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است»

4-1-1- مقدور التسلیم بودن آورده ها در عقد شرکت

با پذیرش تملیکی بودن عقد شرکت، به نظر می رسد که آورده های موضوع عقد شرکت نیز باید مقدور التسلیم باشند.

2-1- وجود علم تفصیلی

یکی از مواردی که در توضیح بند(3) ماده 190ق.م[46] آمده است، ماده 216 این قانون می باشد.این ماده مقرر می دارد:«مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است». مطابق شق اول این ماده، مورد معامله باید معلوم باشد و با توجه به استثنای مندرج در قسمت دوم ماده، در عقود ؛ اصل بر وجود علم تفصیلی است مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به موضوع آنها کفایت می کند. عقود مسامحه ای از جمله عقودی هستند که ذیل بند دوم ماده 216ق.م قابل بررسی هستند.

صلح، عقدی است که نوعی تسالم یا به بیان دیگر گذشت های متقابل در مفهوم و جوهر آن مستتر است. بر همین اساس، علم اجمالی برای انعقاد صلح کفایت می کند. لذا علم تفصیلی به موضوع عقد که به عنوان یک اصل در قانون مدنی مطرح شده است در عقد صلح لازم الاجرا نمی باشد. بدین ترتیب می توان این گونه نتیجه گرفت؛ حوزه ی اجرایی اصل و قاعده مندرج در صدر ماده 216 (علم تفصیلی)، عقود مغانبه ای است؛ یعنی عقودی که در مبحث قبلی برشمردیم و هنگامی که صلح در مقام این عقود می آید، علم تفصیلی به عنوان یک شرط خاص غیر قابل اجرا، معرفی می شود.

همان طورکه بیان شد، به دلیل اینکه محل اجرای شرط «علم تصیلی»عقود مغانبه ای است، یعنی تمامی عقودی که در مبحث قبلی برشمردیم؛ لذا براساس تقسیم بندی ارائه شده در مبحث قبلی، این مطلب را عنوان می کنیم.

1-2-1- داشتن علم تفصیلی به موضوع عقد در عقود تملیکی(عقد بیع: ماده 342ق.م، عقد اجاره، معاوضه- و عقد شرکت)

2-2-1- داشتن علم تفصیلی به موضوع عقد در عقود عهدی(مضاربه، مساقات، مزارعه و حواله)

3-2-1- داشتن علم تفصیلی به موضوع اقاله

3-1- تعیین مدت

1-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مزارعه

در این رابطه ماده 518ق.م مقرر می دارد:«مزارعه عقدی است که به موجب آن احد طرفین زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم کنند».

2-3-1- لزوم تعیین مدت در عقد مساقات

به این لزوم در ماده 545 ق.م، اشاره شده است:«مقررات راجعه به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد مساقات نیز مرعی خواهد بود...».

علاوه برا ینکه عقد صلح قالب مستقلی است که نیازی به رعایت لوازم عقود دیگر ندارد، تصور ماهیت مزارعه و مساقات بدون تعیین مدت ، امکان پذیر است که توضیح بیشتر در این خصوص در گفتار بعدی خواهد آمد.

4-1- قبض

واژه قبض در قانون مدنی ما تعریف نشده است. اما از آنجایی که با مفهوم تسلیم ملازمه دارد و تسلیم نیز از جانب قانونگذار در عقد بیع مورد اشافه قرار گرفته است(ماده367ق.م)؛ در تعریف آن می توان گفت:«قبض عبارت است از تحت تصرف و اختیار قرار گرفتن مورد معامله از جانب مشتری می باشد به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات باشد». از آنجایی که بیع «ام العقود» است؛ به رسم فقها اکثر مفاهیم در عقد بیع ذکر شده به همین ترتیب تعاریف و ماهیت این موضوعات قابل تسری به سایر عقود مشابه است.

در برخی عقود معین قانونگذار قبض را لازمه ی تحقق عقد می داند. لذا ما آن را جزء شرایط خاصه آوردیم.



[1] مراغی، میرعبدالفتاح، العناوین، ج2، چاپ اول، موسسه نشر اسلامی، قم،1417 هـ.ق، ص297

[2] علامه، سید مهدی، شروط باطل و تاثیر آن در عقود، چاپ دوم، انتشارات مانی، تهران، 1379، ص92

[3] همان، ص123

[4] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج1، ص272

[5] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ عقود معین،ج3، عطایا، چاپ چهارم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1391، ص121

[6] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص288.

[7] ماده 838 ق.م: «موصی می تواند از وصیت خود رجوع کند»

[8] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ عقود معین، ج3، عطایا، ص292.

[9] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج1، ص159

[10] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ اموال و مالکیت، چاپ هجدهم، نشر میزان، تهران، 1386، ص224

[11] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ص144و156

[12] ماده 387ق.م:«اگرمبیع قبل از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع، منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد...»

[13] جعفری لنگرودی،محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج1، ص157- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، ص87

[14] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص80

[15] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص222

[16] یزدی، محمدکاظم، سوال و جواب استفتائات و آراء، ص223

[17] کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، ص73

[18] کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ص473

[19] کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، ص71

[20] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت؛ حقوق تعهدات عقود و ایقاعات، ج1، چاپ اول، انتشارات کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388، ص473

[21] رشتی، میرزا حبیب الله، کتاب القضاء، ج2، چاپ اول، مطبعه الخیام، قم، 1401هـ، ص38

[22] ذهنی تهرانی، محمدجواد، المباحث الفقهیه فی الشرح الروضه البهیه، ج11 ، ص184

[23] یزدی، محمدکاظم، سوال و جواب استفتائات و آراء، ص237

[24] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج2، ص180- کاتوزیان، ناصر، ناصر، عقود معین، ج1، ص297

[25] کاتوزیان، ناصر، همان، ص299

[26] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص180

[27] ذهنی تهرانی، محمدجواد،  المباحث الفقهیه فی الشرح الروضه البهیه، ج 14، ص40

[28] کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، ص299

[29] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج2، ص181

[30] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، ج1، ص288

[31] کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج2، ص132

[32] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ص335

[33] شیخ انصاری، مرتضی، مکاسب، ج3، ص90

[34] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص140

[35] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص137

[36] موسوی خمینی، تحریرالوسیله، ج2، صص609-608

[37] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1، ص149

[38] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص160

[39] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامه حقوقی، ج5، ص458

[40] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامه ی حقوقی، ج1، ص289

[41] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص230

[42] مدنی، جلال الدین، حقوق مدنی؛ عقود معین، ج5، چاپ پنجم، انتشارات پایدار، تهران، 1388، ص272- بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، ص308

[43] بنی هاشمی خمینی، سیدمحمدحسن، توضیح المسائل مراجع؛ مطابق بافتاوی سیزده نفر از مراجع معظم تقلید، ج2، چاپ چهاردهم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1386، ص314، مساله 2164

[44] همان، ص همان.

[45] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، ج3، ص260.

[46] ماده 190 ق.م: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

1- ..................

2-.................

3- موضوع معین که مورد معامله باشد؛

4- .................».                    1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:48 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه با موضوع عقد صلح - -2- لزوم قبض در بیع صرف


4-2- لزوم قبض در بیع صرف

ماده 364مقرر می دارد:« ... در بیعی که قبض شرط صحت است(مثل بیع صرف) انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع».

عقد صلح، مستقل است که یکی از اوصاف اساسی آن، رضایی بودن عقد می باشد، لذا برای انعقاد نیازی به رعایت هیچ گونه تشریفاتی ندارد.

5-1- نوع سرمایه؛ وجه نقد بودن سرمایه در عقد مضاربه

در ماده 547 آمده است:«سرمایه باید وجه نقد باشد». فقها[1] در تعریف مضاربه آورده اند:«مضاربه آن است که فرد یا افرادی سرمایه گذاری کنند و فرد یا افراد دیگری با آن سرمایه کار کنند و در آمد آن را مطابق قرارداد میان خود تقسیم کنند» (مکارم) و در تعریف دیگری نیز آمده است:«مضاربه عبارت است از قراردادی که بین دو نفر منعقد می شود به این صورت که شخصی مالی به دیگری بدهد تا با آن تجارت کند و سود حاصله بین هر دو به نسبتی که قرار می گذارند تقسیم گردد»(فاضل لنکرانی).

بدین ترتیب، همان گونه که از تعاریف هم بر می آید، سرمایه جزء ارکان و اجزاء تشکیل دهنده عقد مضاربه می باشد. در رابطه با نوع سرمایه هر چند میان فقهای معاصر[2]، اختلاف نظر مشاهده می شود، اما قانون مدنی به طور صریح مقرر می دارد:«سرمایه باید وجه نقد باشد» (ماده  547ق.م). پس کالا و طلب های مالک خارج از عنوان سرمایه در عقد مضاربه است. از نحوه ی نگارشی ماده فوق الذکر بر می آید که این مقرره از شرایط خاصه مضاربه است، ولی از آنجایی که برای تصور و تشکیل ماهیت تراضی ابتدائاً، وجود سرمایه لازم است، برای تشکیل عقد صلحی که در مقام مضاربه می آید، مطلق وجود سرمایه کفایت می کند. در واقع آنچه که برای مفهوم مضاربه کفایت می کند وجود سرمایه است ، اما اینکه سرمایه از چه نوع باشد و چگونه تعریف می شود مربوط به شرایط خاصه می باشد؛ به این صورت که در عقد مضاربه، سرمایه به صورت وجه نقد تعریف می شود، که به لحاظ مستقل بودن عقد صلح، ما نیازی به پای بندی به این تعریف، در صلحی که در مقام مضاربه می آید، نمی باشیم.

6-1- لزوم وجودِ سه طرف برای انعقاد قرارداد

- لزوم قبولی محال علیه در عقد حواله (یک ایجاب و دو قبول، ماده 725ق.م)

متن ماده 725 ق.م چنین است:«حواله محقق نمی شود مگر با رضای محتال و قبول محال علیه». ما بر این اعتقادیم که در مورد حواله، صلح می تواند برای انتقال دین و طلب منعقد شود بدون اینکه از شرایط خاص حواله تبعیت کند، لذا در این مقام نیازی به قبول محال علیه نداریم. توضیح بیشتر در این خصوص در گفتار بعدی خواهد آمد.

7-1 ممنوعیت درج شرط فزونی یا کاستی

- عدم امکان درج شرط فزونی یا کاستی در تراضی موسوم به اقاله

طبق توضیحاتی که در گفتار بعدی خواهیم آورد ، به این نتیجه می رسیم که ماهیت خاص عقد اقاله سبب می شود که درج این شرط، سبب عدم تشکیل ماهیت اقاله شود.  و چون محل بحث این شرط به هنگام انعقاد قرارداد است، ما آن را در قسمت «شرایط خاصه» مطرح کردیم.

بند2) احکام خاصه

همانگونه که در تعریف احکام خاصه آوردیم؛ احکام خاصه، قواعدی هستند که بعد از تشکیل عقد، برآن عارض و مرتب می شوند ، لاجرم احکام خاصه در دو مرحله، موضوعیت پیدا می کنند، اول: در مرحله ی اجرای قرارداد و دوم: مرحله انحلال قرار داد. مطالب مربوطه به همین ترتیب خواهند آمد.

1-2- احکام خاصه در مرحله ی اجرای عقد

1-1-2- موارد فسخ

حق فسخ گاهی به لحاظ خیاراتی است که در قانون مدنی، عنوان و شرایط خاصی برای آنها پیش بینی شده است و گاهی به عنوان ضمانت اجرا، بدون اینکه عنوان خاصی داشته باشد، مقرر شده است.

1-1-1-2- خیار مجلس، حیوان و تأخیر ثمن که مختص عقد بیع می باشند.(ماده 456ق.م) ماده 397ق.م

 در توضیح خیار مجلس مقرر می دارد:«هر یک از متبایعین، بعد از عقد، فی المجلس و مادام که متفرق نشده اند اختیار فسخ معامله را دارند».

همچنین در مورد خیار حیوان در ماده 398ق.م آمده است:«اگر مبیع، حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد».

خیار تأخیر ثمن در ماده 402 مورد اشاره قرار گرفته است:«هرگاه مبیع، عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین، اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع، مختار در فسخ معامله می شود».

2-1-1-2- خیار غبن

ماده 416 در توضیح خیار غبن مقرر می دارد:«هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند».

محل اجرای خیار غبن، عقود مغانبه ای است. این خیار در صلح به لحاظ مسامحه ای بودن این عقد، مطرح نمی شود. خیار غبن در عقود زیر مطرح می شود:

1-2-1-1-2- خیار غبن در عقود تملیکی؛ بیع، معاوضه، اجاره و شرکت

2-2-1-1-2- خیار غبن در عقود عهدی؛ مضاربه، مزارعه و مساقات

3-1-1-2- حق فسخ در حواله به لحاظ اعسار محال علیه

هر گاه در وقت حواله، محال علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند(ماده729ق.م). از آنجایی که صلح برای ارفاق و گذشت منعقد می شود و مبتنی بر مسامحه است، ایجاد حق فسخ به لحاظ اعسار، زمانی که صلح در مقام حواله می آید، با ذات عقد صلح منافات دارد.

4-1-1-2- تلف بعضی از مبیع یا به تعبیری نقص مبیع در زمان خیار مختص مشتری(ماده 453ق.م)

 طبق ماده 453ق.م:«در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار ناقص شود... اگر خیار، مختص مشتری باشد... نقص به عهده بایع است»، عبارت «به عهده بایع است» بدین معنی است که ضرر مالی بر دوش بایع می باشد و از دارایی بایع باید کسر شود. این مقرره هرچند برخلاف ضمان معاوضی است اما حکم آن حکم پیش از تسلیم است. بدین ترتیب می توان حکم مندرج در ماده 388 ق.م را به عنوان ضمانت اجرای مقرره ماده 454،به کار برد. طبق این ماده:«اگر ... در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند». لذا در صورتی که بایع نقص مبیع (نقصی که در زمان خیار مختص به مشتری واقع شده باشد) را جبران نکرد، مشتری می تواند به استناد مواد 453 و 388 ق.م، عقد بیع را فسخ کند.

2-1-2- جواز عقد

جواز عقد به طرفین عقد این امکان را می دهد که هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند. برای بر هم زدن عقد نیز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل کند. این حکم در عقد صلح وارد نیست.

1-2-1-2- جایز بودن عقد شرکت

هرچند عده ای از حقوقدانان[3] بر این عقیده اند؛ که شرکت به معنای اشاعه در مالکیت، عقدی لازم است؛ اما به لحاظ 586 و با اندک مسامحه ای ماده 589ق.م، ما هم نظر با حقوقدانانی[4] هستیم که عقد شرکت را جایز می دانند. صلح در مقام شرکت، عقدی لازم است(ماده 760ق.م). لذا جواز عقدشرکت که از آثار آن، امکان فسخ عقد در هر زمان از جانب هر یک از طرفین می باشد، در صلحی که در مقام شرکت می آید، لازم الاجرا نیست.

2-2-1-2- جایز بودن عقد مضاربه (ماده 550 ق.م)

مضاربه عقدی است جایز (ماده 550 ق.م)

3-1-2- پیش بینی یک حق استثنایی برای شریک مال مشاع

حق شفعه در عقد بیع (ماده 808 ق.م)

ماده 808 ق.م مقرر می دارد:«هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه ی خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند» طبق این ماده حق شفعه از آثار عقد بیع است. یعنی عقد بیعی باید واقع شود تا برای شریک المال، حقی به نام شفعه ایجاد شود. بدین دلیل این حق را در قسمت احکام مربوط به اجرای عقد، آوردیم.

4-1-2- ممنوعیت تفاسخ عقد به غیر از جنس عوضین

- عدم امکان اقاله به غیر از جنس عوضین

وقتی عقد صلح در مقام اقاله  برای انحلال عقد پیشین منعقد شود، ممنوعیتی وجود ندارد که طرفین در حین اجرای عقد، این گونه با هم تراضی کنند.

2-2- احکام خاصه در مرحله ی انحلال  قرارداد

در این قسمت از عوامل و موارد انفساخ عقود معین سخن می گوییم که در عقد صلح، اجرا نمی شوند و سبب انحلال صلح به هنگامی که در مقام این عقود می آید، نمی شوند.

1-2-2- تاثیر فوت و جنون و سفه در انحلال عقود جایز

1-1-2-2- انفساخ عقد شرکت به سبب حدوث فوت و جنون و سفه

2-1-2-2- انفساخ عقد مضاربه به سبب حدوث فوت و جنون و سفه

وقتی عقد صلح در مقام این عقود بیاید، با این عوارض منحل نمی شود(ماده 760 ق.م).

2-2-2- امکان درخواست تقسیم مال مشاع در هر زمان توسط شرکا در عقد شرکت

درست است که ماده 589ق.م، به هر شریک اجازه می دهد که در هر زمان تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید اما این درخواست به خودی خود سبب انحلال شرکت نمی شود بلکه تقسیم مال مشترک منجر به انفساخ عقد شرکت می شود. به طوری که ماده 587ق.م مقرر می دارد:«شرکت به یکی از طرق ذیل مرتفع می شود:

1- در صورت تقسیم، 2-... ». این ماده صریحاً تقسیم را از موارد انحلال عقد شرکت به شمار آورده است و در خواست تقسیم از مقدمات تقسیم به شمار می آید، به همین دلیل ما این مورد را جزء موارد انفساخ آوردیم.

در ماده 589ق.م، آمده است؛«هر شریک المال می تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید...». دکتر کاتوزیان[5] معتقد است:«عقدشرکت سبب اشاعه است و این چهره عقد شرکت لازم است و معنی لزوم این است که شریک در مال نمی تواند اشاعه را بر هم بزند و آورده نخستین خود را مطالبه کند. ولی درهر حال بر مبنای قواعد حاکم بر مالکیت مشاع، هر شریک المال می تواند در هر زمان تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید و امکان این درخواست منافاتی با لزوم عقد شرکت ندارد».



[1] بنی هاشمی خمینی، محمدحسن، توضیح المسائل مراجع، ج2، ص302

[2] بنی هاشمی خمینی، محمدحسین، پیشین، ص302و 307؛ مکارم: «لازم نیست مضاربه حتما به سکه های طلا و نقره باشد بلکه با هرگونه مالی مضاربه صحیح است»، خامنه ای : «مضاربه با اسکناسی که امروزه رایج است، اشکال ندارد، ولی مضاربه با کالا صحیح نیست».

[3] کاتوزیان، ناصر، مشارکتها - صلح، ص22.

[4] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج2، ص180.

[5] کاتوزیان، ناصر، مشارکتها - صلح، ص22.1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:33 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م)

مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده 758ق.م)

ماده 758 قانون مدنی مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد...» مشاهده می شود ماده 758، از شرایط و احکام خاصه ای صحبت می کند که در عقد صلح اجرا نمی شود. قانون مدنی در هیچ یک از مواد مربوط به عقد صلح، تعریف و ضابطه ای برای این شرایط و احکام ارائه نمی دهد.

این مبحث از یک سو متکفل ارائه ی تعریف و ضابطه برای این شرایط و احکام خاصه می باشد و از سوی دیگر به بررسی مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح می پردازد که به ترتیب در گفتار اول و دوم خواهد آمد.

لازم به ذکر است که در ماده 758ق.م از عنوان «شرایط و احکام خاصه» استفاده شده است که ما در این مبحث، این عنوان را با عبارت «قواعد غیرقابل اجرا» توضیح خواهیم داد.

گفتار اول: تعریف و ضابطه ی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح

ماده 752قانون مدنی، مقرر می دارد:«صلح ممکن است... در مورد معامله و غیرآن واقع شود». این ماده در مقام بیان جواز کاربرد عقد صلح در مقام معاملات است. ماده 758 در تکمیل ماده 752 ق.م و شرح صلح بدوی، بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.

مفهوم شرایط و احکام خاصه ای که ماده 758ق.م ، به آن اشاره دارد، چیست؟ قانون مدنی در مقام تبیین عنوان احکام خاصه ، صرفاً به بیان یک مصداق و نمونه در عقد بیع اکتفا می کند، بدون آنکه تعریف مشخصی از آن ارائه دهد، حال سوال این است؛ این شرایط و احکام چگونه قابل تشخیص هستند؟ دامنه آنها تا کجاست؟

لذا در این گفتار برای پاسخ به سوالات فوق، ابتدا مفهوم «شرایط خاصه» را بررسی می کنیم و سپس «احکام خاصه» را تحلیل می نماییم و در ادامه مفهوم «معامله» را روشن می کنیم.

بند1) شرایط خاصه

 عبارت«شرایط خاصه» در ماده 758 قانون مدنی آمده است، آنجا که می گوید:«...لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد...».

قبل از ورود به بحث، سوالی را مطرح می کنیم که عنوان این بند، را توجیه می کند. سوال این است که آیا به کاربردن عبارت «احکام خاصه» پس از «شرایط خاصه» و بعد از واو عطف، بدین معنا است که این دو عبارت، مترادف هستند؟

پاسخ می دهیم؛ خیر، قانون گذار در صدد ترادف گویی نیست، شأن قانونگذار به کار بردن الفاظ مترادف نیست. به عبارت دیگر، به هنگامی که قانون گذار در مقام بیان است، به کار بردن الفاظ مترادف، موجه نمی باشد. از طرف دیگر، از لحاظ واژه شناسی نیز دو لفظ «شرایط» و «احکام» بار معنایی متفاوتی دارند. به دلیل همین تفاوت است که ما این دو عبارت را در دو بند مجزا توضیح می دهیم.

نکته ی دیگری که در مدخل بحث، لازم به ذکر می باشد، این است که؛ عنوان «شرایط خاصه» در عقود معین قابل طرح است. زیرا شرایط خاصه، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. بدین ترتیب برای روشن شدن مفهوم شرایط خاصه، ناچاریم که ابتدا توضیح مختصری در رابطه با شرایط عام صحت معاملات بیاوریم.

1-1- شرایط عام صحت معاملات

شرایط عام صحت معاملات در فصل دوم قانون مدنی ذیل عنوان «در شرایط اساسی برای صحت معاملات» در ماده 190 [1] پیش بینی شده اند. این عناصر عمومی در آثار حقوقدانانی همچون دکترامامی[2] ودکتر کاتوزیان[3] ، با عنوان«شرایط صحت معامله» مورد بررسی قرار گرفته اند.

چنان که از عنوان این فصل بر می آید، شرایط چهارگانه مذکور در این ماده، در تمام قراردادها باید وجود داشته باشند و فقدان یکی از این ارکان برای عدم نفوذ وگاه بطلان عقد کفایت می کند. توافقی که این شرایط را نداشته باشد، برای دو طرف التزامی به بار نمی آورد و مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد. در واقع حقوقدانان[4] شرایط مذکور در ماده 190 ق.م را ارکان اربعه ی هر نوع قراردادی می دانند. به کار بردن واژه «ارکان» در مورد این شرایط، حاکی از این است، که شرایط مذکور در این ماده، جزء اجزای تشکیل دهنده عقد هستند. به عبارت دیگر؛ شرط پیدایش قرارداد هستند.

لذا منظور از «شرایط عامه» همان موارد مذکور در فصل دوم قانون مدنی است که از شرایط انعقاد قرارداد بحث می کند؛ نه قواعد عمومی مذکور در مبحث اول از فصل سوم قانون مدنی که در مرحله ی اجرای قراردادها مطرح می شوند.

 

2-1- شرایط خاصه معاملات

چرایی و علت مطرح کردن «شرایط خاصه» این است که در برخی از عقود معین، شرایط صحت، اضافه بر شرایط اساسی پیش بینی شده است، مثل؛ قبض در «بیع صرف» یا تشریفات اعلام اراده در برخی عقود مثل «عقدنکاح»؛ آنجا که قانون گذار در ماده 1062ق.م، می گوید: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید». در این عقد قانون گذار صریحاً به کار بردن لفظ را در انعقاد عقد نکاح، مورد اشاره قرار می دهد، در صورتی که در ماده 191- که در توضیح بند(1) ماده 190، آمده است- مقررمی دارد:«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». قانون، عبارت «... چیزی که دلالت بر قصد کند» که اعم از لفظ و فعل است، را به کار می برد، که جایگاه این ماده؛ بحث «شرایط عام صحت معاملات» است .

به طورکلی، برای اینکه معامله ای تشکیل شود و عقد وقراردادی حاصل شود، دو دسته از شرایط لازم است:

الف) شرایط عمومی صحت معاملات

ب) شرایط اختصاصی صحت معاملات

منظور از «شرایط عمومی» همانطورکه گفته شد؛ شرایطی است که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجوداشته باشد، اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشد. یعنی ممکن است شرطی اختصاص به معامله ای خاص داشته باشد. به عبارت دیگر؛ برای تشکیل عقد، علاوه بر اینکه شرایط عمومی بایستی وجود داشته باشند ممکن است بسته به نوع عقد، شرایط خاص دیگری هم لازم باشد. مثلاً برای تشکیل عقد اجاره، علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی مقرر در قانون نیز باید فراهم باشند؛ مدت اجاره باید معین باشداین شرایط اختصاص به عقد اجاره دارد و در صورت عدم تعیین مدت، اجاره باطل است ولو اینکه شرایط عمومی معاملات وجود داشته باشند.

پس مشاهده می شود در برخی عقود معین، شرایط خاص مدنظر قانونگذار است. در قانون مدنی از این شرایط گاه به «شرط وقوع» و گاه به «شرط صحت» تعبیر شده است.

یکی از حقوقدانان[5] در تعریف «شرط» آورده است:«شرط خارج از ماهیت است و به آن وابستگی دارد. چندان که موثر واقع شدن ماهیت، بدون حضور شرط، مقدور نیست. مثلاً گفته اند وقف، عقد است ولی اگر اقباض واقع نشود عقد وقف اثری ندارد. لازم به تذکر است که شرط به این معنی، از نظر وجود شناسی مورد نظر است و به طورکلی با شرط ضمن عقد فرق دارد».

ایشان[6] در توضیح شرط، بین «شرط صحت» و «شرط وقوع» قائل به تفاوت هستند. بدین توضیح که؛ «شرط صحت» از اصطلاحات مسلم و جاافتاده ای است که بدون توجه به مدلول آن، تفسیر و شرح پاره ای از مواد مهم قانون مدنی مقدور نیست. مقصود از«صحت» در این اصطلاح، ترتب اثر است. پس شرط صحت، یعنی شرط ترتب اثر بر عقدی که به معیار قانون واقع و محقق شده است. مانند عقد فضولی قبل از اجازه که به معیار قانون مدنی واقع شده است ولی برای ترتب اثر، محتاج اجازه مالک است؛ پس اجازه مالک، شرط صحت عقد فضولی است یعنی شرط ترتب اثر است. قانون مدنی با رعایت کامل امانت علمی این اصطلاح را به کاربرده است.

«شرط وقوع» غیر از شرط صحت است. عقد رهن قبل از اقباض، واقع می شود و اقباض در وقوع عقد، دخالت ندارد، در ترتب اثر دخالت دارد.(بنا به نظر قانون مدنی در ماده 772). فرق قضیه زیاد است، مثلاً در مورد عقد فضولی قبل از جازه، عقد واقع شده است به همین جهت اگر مالک، قبل از اجازه بمیرد وارث حق اجازه آن عقد را دارد (ماده 253) و حال آنکه اگر عقد فضولی واقع نشده بود با فوت مالک ، وارث حقی نداشت. ایشان[7] در پایان این بحث می نویسد:«استعمال رکن در مورد شرط صحت (مثل قبض) خطا است: رکن عقد از اجزاء عقد است ولی شرط، خارج از اجزاء عقد است».

یکی دیگر از حقوقدانان[8] در این باره نظر دیگری دارند. ایشان در توضیح عقود عینی عقیده خود را در رابطه با شرایط خاصه، این گونه اظهار می دارند:«در حقوق کنونی هنوز هم بعضی از قراردادها موکول به تسلیم مال موضوع تعهد است که آنها را، به اعتبار صورت خارجی آن، «عقود عینی» می نامند. در قانون مدنی پاره ای از عقود به طور صریح عینی قرارداده شده اند؛ مانند: حبس (ماده 47)، وقف(ماده59)، بیع صرف(ماده 364)، رهن(ماده 772) و هبه (ماده 798) با این تفاوت که، در غالب موارد قبض شرط صحت عقد قرارداده شده ، و در هبه آمده است که:«... واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب...» (ماده 798قانون مدنی)، و در وقف ماده 59 می گوید:«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند». ولی باید دانست که این تغییر اصطلاح از نظر حقوقی آثار خاصی ندارد زیرا در تمام مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع و تحقق عقد است، آثار آن از هنگام قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است».

مانیز هم نظر با حقوقدانانی هستیم که شرط صحت یا شرط وقوع را، از ارکان عقد به شمار می آورند. زیرا زمانی از آثار عقد صحبت به میان می آید، که عقد و قرارداد با تمام عناصر و ارکان خود واقع شده باشد و نمی توان عقدی را تصور کرد که فاقد آثار باشد. در نتیجه درست است که شرایط خاصه- چه آن که آنها شرط وقوع بدانیم و چه شرط صحت دارای همان ارزش و اعتبار شرایط ماده 190 ق.م هستند.

دکتر لنگرودی[9]، همان طور که آوردیم؛ اگرچه تعبیر خاصی از «شرط صحت» و «شرط وقوع» دارند اما در طرح اصلاحی قانون مدنی خود، به گونه ای سخن گفته اندکه به طور تلویحی مهر تأییدیی بر نظر ما است. ایشان در فصل اول، با عنوان قواعد عمومی قراردادها می نویسند:ماده 668ق.م:«عناصر سازنده عقود دو قسم هستند: 1- عناصر عمومی عقود، 2- عناصر اختصاصی عقود مانند زمان در عقد اجاره و مانند مغابنه در عقد بیع و اجاره». مشاهده می شود ایشان «شرایط اختصاصی» را از حیث آثار و جایگاه در عرض «شرایط عمومی» قرار می دهند و مواردی که برای شرایط اختصاصی بیان می کنند، به عنوان مثال است و جنبه ی احصایی ندارند. پرواضح است شرایط خاصی مثل «قبض» در عقود عینی که قانون گذار از آنها با عباراتی نظیر «شرط صحت» و «شرط وقوع» نام می برد، در ردیف همین شرایط اختصاصی قراردارند و از ارکان تشکیل دهنده عقد هستند.



[1] ماده 190ق.م: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:

1- قصد طرفین و رضای آنها؛

2-اهلیت طرفین؛

3-موضوع معین که مورد معامله باشد؛

4-مشروعیت جهت معامله».

[2] امامی، حسن، حقوق مدنی، ج1، ص176

[3] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1، ص142

[4] امیری قائم مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهدات، ج2، چاپ دوم، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1356، ص74.

[5] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج1، ص223.

[6] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج2، ص91.

[7] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص93.

[8] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1، صص90-89.

[9] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی، ص762.1
 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه حقوق با موضوع عقد صلح - مبنای عقد صلح



مبنای عقد صلح

دراین قسمت از دلایلی صحبت می کنیم که وجود عقد صلح را موجه می کند. این بحث را ذیل دو عنوان مبنای شرعی و نظری، مطرح می کنیم. مبنای شرعی را در چهار قسمت توضیح می دهیم که در ادامه خواهد آمد.

بند 1- مبنای شرعی

مبنای شرعی را در چهار قسمت مجزا تحت عنوان: کتاب، سنت، اجماع و عقل بیان می کنیم. اما قبل از ورود به این مباحث، توضیحاتی را در رابطه با تعریف فقها از عقد صلح مطرح می کنیم که به روشن شدن بیشتر موضوع کمک می کند.

غالب فقهای شیعه و سنی در آغاز باب صلح بدون فرق نهادن میان معنای عام و خاص، اقدام به تعریف صلح نموده اند که قاعدتاً می بایست تعریف صلح به معنای خاص باشد زیرا باب صلح متکفل بحث از یکی از اقسام صلح است ولی با کمی دقت در می یابیم که تعریف‌ آنان برای صلح بر معنای عام صدق می کند، و از این رهگذر شامل صلح خاص می گردد. این تسامح و غفلت تنها در تعریف فقیهان شیعه بعد ازشیخ انصاری رفع شده، زیرا تعریف آنان تنها شامل صلح در اموال می باشد که معنای خاص صلح است و باب صلح برای آن اختصاص  یافته است.

تعریف قدما و متأخران تا زمان شیخ انصاری از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان برای فصل و قطع خصومت بوده است. یکی از این فقها[1] در تعریف آورده است: «الصلح:‌فصل الخصومت بین المتداعیین».

از زمان شیخ انصاری تعریف کاملاً جدیدی از صلح ارائه می شود. نقطه آغازین این تعریف در کلمات صاحب جواهر دیده می شود. ایشان[2] می گوید: «إِنَّ المراد بلفظ الصلح الواقع فی الایجاب العقد، إنشاء الرضا بما توافقا و اصطلحا و تسالما علیه فیما بینهما، لاأَنّ المراد به خصوص الصلح المتعقّب للحضومه مثلاً کماهو واضح».

این تفاوت در تعریف عقد صلح در ادله ای که برای مشروعیت عقد صلح وارد شده است، بی تاثیر نبوده، به طوری که خواهیم دید، ادله ی وارده به صلح در معنای عام آن و برخی به صلح در مقام دعوا اشاره دارد. به طوری که در رهگذر مشروعیت صلح ابتدایی، از اطلاق و عموم ادله، استفاده می شود.

به طورکلی، ادله نزد فقهای امامیه عبارت است از: قرآن، سنت، اجماع  و عقل. برای مشروعت یافتن هر عقد و ایقاعی و هر حق و تکلیفی ناگزیرهستیم به منابع اصیل اسلام مراجعه کنیم. ما نیز برای مشروعیت عقد صلح به این ادله متمسک می شویم.

1-1- کتاب

با جست و جو در قرآن کریم می بینیم بعضی از آیات به طور صریح و یا ضمنی از صلح نام برده اند، هر چند این آیات بیشتر به منظور دفع ترافع و خاتمه دادن به دعوا و اختلافات زناشویی به کار رفته است اما به استناد این آیات اشاره خواهیم کرد، علاوه بر صلح دعوا، موضوع صلح می تواند برای معامله و غیر آن هم باشد.

الف) اولین آیه ای که تعدادی از فقها[3] در کتاب های خود برای مشروعیت عقد صلح به آن اشاره کرده اند، آیه 128 سوره مبارکه نساء است: « و إن امرأة خافت من بعلها نشوزأ أو اعراضاً فلاجناح علیهما إن یصلحابینهما صلحاً و الصلح خیر...» یعنی، و اگر زنی بیم آن داشت که شوهرش با وی مخالفت و بدسلوکی کند یا از او دوری گزیند، باکی نیست که هر دو تن به راه صلح و سازش بازآیند، که صلح بهتر از نزاع است.

از این آیه فهمیده می شود که نه تنها صلح مجاز است، بلکه خداوند برای رفع نزاع به آن توصیه کرده است. در حقیقت از جمله آیه هایی است که دلالت بیشتری بر مشروع بودن صلح دارد به طوری که از کلام بعضی فقها[4] بر می آید، دلالت این آیه بر صلح عقدی، محل تأمل نیست.

ب) آیه 10 سوره حجرات نیز از صلح یاد کرده است‌که می فرماید: «انّما المؤمنون اخوه فأصلحوا بین اخویکم...» یعنی، به حقیقت مؤمنان همه برادر یکدیگرند، پس همیشه بین برادران (ایمانی) خود (چون نزاعی پیش آید) صلح دهید.

علاوه بر آیه های ذکر شده، آیات دیگری نیز در قرآن مجید دیده می شود که به نحوی از صلح سخن می گویند، مانند آیات 114 سوره نساء و 9 سوره حجرات، ولی به دلیل اختصار به یادآوری همین تعداد بسنده می کنیم.

تمامی این آیات صریحاً صلح متعارف بین عرف و عقلا را امضا کرده است و به طورکلی عقد صلح به هر نحوی که منعقد شود یعنی چه با قرارداد منعقد شود و یا اینکه به طور عملی هر دو بدان ملتزم شوند و یا اینکه صلح به طور قولی صورت بگیرد، خود فی نفسه دال بر مطلوبیت و به جا بودن می باشد.[5] بنابراین حقیقت و ماهیت صلح که عبارت است از تراضی و تسالم[6] بر امری، مورد امضای قرآن کریم قرار گرفته است و بر آن دسته از عقودی که با قرارداد صلح منعقد شده اند صحه گذاشته است، حال امر مورد تراضی هر چه می خواهد باشد. چه آن امر مال باشد و یا عمل باشد و چه عین و چه دین باشد و در همه ی صورتهای یاد شده و غیر یاد شده امکان انعقاد صلح وجود دارد.

1-2) سنت

احادیثی که در مورد عقد صلح وارد شده اند محدود به این چند حدیث نمی شوند و روایات متعددی در تایید و مشروعیت عقد صلح وجود دارد و ما در اینجا تعدادی از آنها را ذکر می کنیم. احادیث و روایات را در دو قسمت مطرح می کنیم، در قسمت اول روایاتی که به طورعام بیان شده اند و در قسمت دوم روایاتی که به طور خاص وارد شده اند.

1-1-2- روایات عام

یکی از مهم ترین دلایل اقامه شده برای صحت صلح ابتدایی، روایاتی می باشد که اطلاق و عموم آنها در اعتبار عقد صلح، شامل صلح ابتدایی نیز می گردد. بیشتر فقهایی[7] که درصدد ارائه دلیل برای صحت صلح ابتدایی برآمده اند به این گونه روایات استناد نموده اند. از میان این روایات، دو روایت بیش از همه مورد استدلال می باشد:

الف) یکی از مهم ترین این احادیث که منقول از پیامبر (ص) می باشد، این حدیث است: «الصلح جائز بین المسلمین إلا صلحاً حرّم حلالأ أو احّل حراماً»[8].

این حدیث که در کتب معتبر حدیثی به کثرت یافت می شود و دلالت بر نفوذ عقد صلح به طور صریح دارد و با اعتماد به آن می توان گفت؛ صلح هر موضوعی نافذ است، مگر صلحی که موجب تحلیل حرام و یا تحریم حلال شود و همه عقود صلح صحیح و جایز هستند و یک شرط صحت دارند وآن عبارت است از عدم تحلیل حرام وعدم تحریم حلال.

ب) خبر دیگر، خبر حفص بن بختری است که برای حجیت عقد صلح می توان به آن تمسک کرد، در این روایت حضرت امام صادق (ع) می فرماید: « الصلح جائز بین الناس».[9]

در این حدیث اطلاق به وضوح دیده می شود و شامل صلح دعوا و صلح ابتدایی است و این حدیث دایره شمول و جواز عقد صلح را وسیع تر از دامنه ی حدیث قبلی می کند.

2-1-2- روایات خاص

یکی از مهم ترین ادله ای که فقها برای اعتبار صلح ابتدایی اقامه نموده اند، بعضی از روایات باب صلح می باشد که به زعم ایشان خالی از هرگونه سابقه ی نزاع و خصومتی است. از این رو می تواند دلیلی محکم بر اعتبار صلح ابتدایی باشد.

یکی از روایاتی که فقیهان[10] به آن استدلال نموده اند بدین قرار است: «فی الرجل یعطی قفزه من حنطه معلومه یطحنون بالدارهم، فلّما فرغ الطحان من طحنه، نقّد الدارهم و قفیزاً منه و هو شیءٌ قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لابأس به و إن لم یکن ساعره علی ذلک» ، یعنی فردی چند پیمانه گندم به آسیابان داد تا آسیابان در هم هایی بگیرد و آنها را آرد کند، چون آسیابان کار را انجام داد، صاحب گندم اجرت را به اضافه یک پیمانه آرد به او داد و طرفین به آن رضایت دادند، آیا این عمل درست است؟ در جواب گفته اند: ایرادی ندارد هر چند آن پیمانه آرد جزء اجرت نبوده است ولی به عنوان صلح به آسیابان منتقل شده است.

با مراجعه به ابواب مختلف فقهی به وضوح می توان یافت که اکثر احادیث در موارد خاص وارد شده اند، مثلاً اینکه چنانچه بین دو خانه دیوار حصیری باشد،دیوار از آن کیست؟ در جواب گفته اند از آن کسی است که گره های حصیر به سمت او گره خورده اند ومواردی از این قبیل در باب صلح بسیار یافت می شود که می بایستی با تنقیح مناط کارکردهای آن را از موارد قدیمی و سنتی، اجرایی کنیم.

3-1- اجماع

یکی از مهم ترین دلایل صحت عقد صلح ابتدایی نزد فقیهان شیعه، اجماع می باشد. علامه حلی اولین فقیه شیعی است که مسأله ی لزوم و عدم لزوم پیشینه ی خصومت و نزاع در عقد صلح را در آثار خویش مطرح نموده است. وی با طرح این مسأله در کتاب «تذکره»، قول به عدم سبق خصومت را با ظهور واژه «عندنا» به شیعه نسبت می دهد. فقیهان پس از وی نیز به گونه ای ادعای اجماع می نمایند. در نهایت وحید بهبهانی ، صاحب ریاض ، صاحب جواهر، ملااحمدنراقی، میرعبدالفتاح مراغی و میرزای قمی به اجماع استناد می نمایند.[11]

بنابراین یکی از مدارک این قاعده اجماع محصل است که از همه ی فرق و طوائف مسلمین حاصل می شود و حتی گفته شده است:«که میان اهل علم در مورد صلح هیچ گونه اختلافی وجود ندارد و هیچ یک از فقها تا به امروز مشروعیت آن را انکار نکرده است بلکه حسن و مطلوبیت آن را ذاتی می دانند و قائل به استحباب آن هستند».[12]

4-1- عقل و سیره عقلا

قرارداد صلح مانند بسیاری دیگر از عقود شرعی، عقدی امضایی است و شارع مقدس پیمان صلح (ابتدایی)رایج میان مردم را با ضوابطی که بعضاً تعیین نموده، امضاء و تایید کرده است. وجود عقد صلح در نظام های حقوقی ملل غیراسلامی، بهترین گواه بر رواج این عقد در سیره عقلا است.

از سوی دیگر در عقود امضایی- اگرچه قائل به توقیفیت عقود باشیم و دلیل اعتبار هر عقد عرفی و عقلایی را از ادله خاص شرعی طلب نماییم- تا وقتی که اصل مشروعیت عقد عقلایی احراز شود و در شروط و قیود آن در شریعت تردید گردد، و ادله شرعی روشنگر آن قیود بنا شد، به سیره و بنای عقلا که مورد امضای شارع قرار گرفته است مراجعه می شود. به عبارت دیگر حدود بنای عقلا که اصل آن مورد امضای شارع است، تا وقتی که توسعه و تضییقی از سوی شارع بر آن وارد نشده، دارای اعتبار و حجیت است. تاکنون این بنا مورد رد وردع شارع قرار نگرفته است.[13]

برخی از حقوقدانان معاصر[14]، به صلح ابتدایی ایراد وارد می کنند؛ که صلح ابتدایی وسیله ای برای انواع تقلب ها و حیله های قانونی، و موجب بر هم ریختن نظم قوانین می باشد. چگونه ممکن است شارع از سویی برای هر یک از معاملات براساس مصالح و مفاسد واقعی، احکام و مقرراتی تشریع نماید و از سوی دیگر به اهل تکلیف اجازه دهد برای فرار از این احکام، به صلح متوسل شوند؟! به عنوان نمونه هنگامی که شارع و قانونگذار در بیع مشاع یکی از شریکان حق شفعه را برای شریک دیگر وضع می نماید، درصدد حفظ و رعایت حقوق شرکاء نسبت به یکدیگر می باشد.

در پاسخ؛ این ایراد، می توان گفت؛ حفظ و رعایت حقوق شرکا نسبت به یکدیگر، حکمت تشریع این حکم است نه علت آن- مانند نماز قصر در سفر که به جهت مشقت تشریع شده است ولی حکم قصر دائر مدار مشقت نیست، بلکه در سفر بدون مشقت نیز نماز، شکسته خواهد بود- حکم شرعی دائر مدار علت خویش است نه حکمت آن[15] لذا توسل به صلح ابتدایی، به معنای از بین بردن احکام مقرر از سوی شارع نیست، به گونه ای که نتیجه گیری شود؛ عقد صلحی که دارای پیشینه ی خصومت و نزاع باشد با حکمت و عقل سازگار است وصلح ابتدایی که از چنین پیشینه ای عاری است، با عقل سازگار نیست.

در واقع درست است که اصل مشروعیت صلح، برای خصل خصومت می باشد ولی این بدان معنا نیست که در تمامی مواردی که صلح، برای فصل خصومت نباشد، صحیح نیست. چرا که فصل خصومت حکمت تشریع صلح است نه علت آن.[16]

یکی از حقوقدانان[17] با توضیح رسا و زیبایی این مطلب را بیان می کند که برای فهم بهتر موضوع، عین عبارات ایشان را بیان می کنیم:«درصلح مشروط نیست که مسبوق به نزاع و خصومت باشد زیرا فرق است بین اینکه چیزی علت حکم باشد و یا حکمت آن؛ در مورد اول حکم نفیاً و اثباتاً دایر مدار وجود علت بوده و تخلف پذیر نیست اما حکمت در تمام موارد مطرد نبوده و حکم وجوداً و عدماً دایر مدار آن نخواهد بود. در حقیقت مصلحت تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت، حمایت حول حمی یعنی نگهداری اطراف قرقگاه است. مثلاً منع مطلق از شرب مسکر حتی از مقداری هم که سکر نیاورد و تعمیم حکم در غیر موارد وجود حکمت با اینکه غرض جلوگیری از مستی بوده، مصلحت آن حفظ و صیانت اصل حکم است که خللی در آن راه نیافته و به بهانه اینکه این مقدار از شرب مستی آور نیست خود را به حالت مستی نیفکند. پس فرق است بین مصلحت اصل حکم و حفاظت حکم از تطرق خلل که از آن به حول حمی تعبیر شده مقتضای قسمت دوم اطراد و تعمیم حکم است در غیر موارد وجود حکمت.

غرض از بیانات فوق رسیدن به این نتیجه است که تشریع صلح به منظور رفع خصومت از لحاظ عقلی منافاتی با تعمیم آن به موارد دیگر ندارد».

در کتاب«المعاملات» در رابطه با مشروعیت عقد صلح، بیان زیبا و جالب توجهی آمده است که ذکر آن در این قسمت خالی از لطف نمی باشد. نویسنده کتاب[18]، در این باره می گوید: «والحق أنّ شرعیه الصلح لاتحتاج إلی دلیل، لأنها من ضرورات الدین الّتی یُستدّل بها، و لایستدل لها، لأن الخیر و الصلاح لایحتاجان إلی دلیل علی شرعیتهما و رجحانهما». به این معنی؛ که حق و انصاف مسأله این است که مشروعیت صلح (به معنای عام کلمه) نیازی به دلیل ندارد. زیرا صلح از ضروریات دین می باشد که برای اثبات موضوعات دیگر به آن استناد می شود و نیازی ندارد که برای آن (صلح) استدلال آورده شود، زیرا خیر و صلح و سازش، نیازی به آوردن دلیل برای مشروعیت آنها و رجحان آنها، ندارند.

بند2- مبنای نظری

عقود در قدیم تابع تشریفات بود، یعنی بدون رعایت تشریفات خاص، واقع نمی شد. این نوع عقد را عقد شلکی می نامند. مکتب اصولی در فقه برای عقود، الفاظ خاصی (که صیغه نامیده می شود) را پیش بینی کرده است. این الفاظ در کتب خاصی مدون شده است و معمولاً آنها را (صیغ العقود) می نامند. بنابراین صرف «توافق دو اراده» برای ایجاد عقد کفایت نمی کرد. کم کم تمدن بشر تغییر کرد و عوامل تازه ای پا به میدان گذاشت تا با پیدایش آنها یک نوع عقد دیگر در کنار عقود شلکی پدید آمد که آن را «عقد رضایی» نامند. «عقد رضایی» عقدی است که به صرف توافق دو قصد به وجود می آید و حاجت به تشریفات ندارد.[19]

این تشریفات روزی طرف حاجت بشر بود ولی در عصر دیگر احساس حاجت به آن نمی شد ولی چون به حکم عادت و سنت به جا مانده بود از بین بردن آن مشکل بوده است و به جای اینکه گرهی از کار خلق باز کند، خود گرهی محسوب می شد.[20] علاوه بر تشریفات خاص عقود، احکام خاص عقود در مرحله ی انعقاد، اجرا و انحلال به گونه ای هستند که روابط اقتصادی امروزه سختی و تکلف ناشی از آنها را نمی طلبد.

شرایط و احکام یکی از راه حل های حقوقی که در قانون مدنی برای تسهیل معاملات افراد یپش بینی شده است، عقد صلح می باشد؛ در عین حال که عقدی رضایی است، ماهیت آن به گونه ای می باشد که نوعی ارفاق و سهل گیری در احکام آن تعبیه شده است.

از طرف دیگر، کارکردهای متنوع عقد صلح را می توان در اقسام گوناگون عقد صلح، در فقه و حقوق جست و جو کرد، به طوری که هر قسمی از اقسام عقد صلح مشکل و معضلی از عالم حقوق و منازعات آن را حل می کند. عقد صلح گاه به فراخور میزان استعمال در موضوعات خاص متناسب با نیازهای جامعه، عناوین مشخصی همچون :«صلح قباله»[21] (در مورد ثمرات باغی زراعی)، «صلح مهایات»[22] (در خصوص آنچه به آب ها مربوط می شود)، «صلح تراز»[23]، ضریب کارایی خود را بالا می برد.

این قسم از صلح، پیش از تصویب ماده 10 قانون مدنی، به شدت مورد نیاز جامعه بود و اکنون نیز به دلیل انسی که صاحبان دفاتر اسناد رسمی و سایر حقوقدانان با این قالب کهن دارند فراوان به کار می رود.

وسعت قلمرو تراضی عقد صلح، شکی در ذهن حقوقدانان ایجاد می کند به گونه ای که این سوال مطرح شود؛ آیا با وجود عقد صلح با آن قلمرو ویژه نیازی به تدوین ماده 10 ق.م بود؟ یا برعکس، وقتی نویسندگان قانون مدنی ماده 10 را نوشتند، ضرورتی به تدوین ماده 754 این قانون وجود داشت؟

ماده 10 ق.م می گوید:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» و در عقد صلح ماده ای که امکان تطبیق بیشتری با این ماده دارد، ماده 754قانون مدنی است که تصریح می کند:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد».

به موجب ماده 10 قانون مدنی است که می توان گفت؛ اصل آزادی و حاکمیت قراردادها در قانون ما با این ماده بیان شده است. قراردادهای طرفین با هر شکل و محتوی که بسته شده باشد معتبر است مگر مواردی که قانون صریحاً مانع نفوذ آن شده باشد. بنابراین با استفاده از این ماده طرفین به راحتی می توانند در حدود قوانین و اخلاق عمومی پیمان های خود را به هر نحوی که تمایل داشته باشند منعقد نمایند و نتایج آن را معین کنند و بدین وسیله نیازهای مشروع خود را رفع نمایند.

اما انتخاب قالب ماده 10 ق.م، برای بستن قرارداد ممکن است این مشکل را مطرح کند که چون در این تاسیس حقوقی قواعد تکمیلی مانند عقود معین از جمله عقد صلح وجود ندارد، هرگاه اجرای قرارداد با مشکل مواجه شود و راه حل در قرارداد پیش بینی نشده باشد، دادرس دادگاه به راحتی نمی تواند با کمک قواعد عمومی و تکمیلی عقود مشابه اختلاف را رفع کند و یا در صورت سکوت قرارداد، حکم مقتضی را از منابع معتبر اسلامی استخراج کند، ولی اگر همین قرارداد در قالب عقد صلح منعقد می شد چنین مشکلی کمتر پدید می آمد. اما، مفاد ماده 10ق.م و استفاده ای که از این ماده ممکن است بشود، معمولاً در چهارچوب عقد صلح هم می گنجد و بدین ترتیب با این قالب وسیع می توان توافق طرفین را لباس عمل پوشاند و به عنوان عقد معین منعقد کرد.[24]

با این حال در مورد انتخاب یکی از این دو راه حل حقوقی (عقدصلح یا ماده 10 ق.م) برای انعقاد قراردادها، توافق نیست وعده ای[25] با توجه به وسعت مدلول مواد 752 و 754 ق.م ، نتیجه می گیرند:«تراضی که عنوان صلح را نداشته باشد. باقی نمی ماند تا مشمول ماده 10 قانون مدنی باشد...» و در مقابل بعضی[26] معتقدند که با وجود ماده 10 قانون مدنی برای تامین حاکمیت اراده طرفین، نیازی نبود که صلح ابتدایی بدون هیچ خصوصیتی پذیرفته شود و وسیله ی انواع حیله های قانونی فراهم آید.

یکی دیگر از حقوقدانان[27] از عقد صلح این گونه انتقاد می کند:«بنظر می رسد تعریف موسع از صلح، دلیل اصلی مخدوش شدن آن به عنوان یک عقد معین باشد. محدود کردن عقد صلح به مقام تنازع باعث می گردد مقتضا و اثر صلح از سایر عقود متمایز شود. اما گسترش  آن به صلح ابتدایی امکان تشخیص این عقد از عقود دیگر را دشوار می کند و شاید ناممکن می کند. اگر قرار باشد که صلح در مقام هر معامله ای قرار گیرد در واقع می تواند مقتضیات گوناگونی داشته باشد، چنین وضعی را نمی توان برای یک عقد معین تصور کرد. این حالت با یک قاعده عمومی و یک قالب کلی تناسب دارد».

اما می توان بین این دو عقیده آشتی برقرار کرد و همانطور که نویسندگان قانون مدنی با علم و اطلاع، هر دو تاسیس حقوقی را پیش بینی کرده اند، باید عقد صلح را حتی با قلمرو وسیع در کنار ماده 10 ق.م پذیرفت تا هرگاه نیاز و مصلحتی ایجاب کرد یا در جریان معاملات و امور با مواردی مواجه شدیم که در چارچوب عقد صلح هم قرار نمی گیرد پیمان را با توجه به ماده 10 ق.م منعقد سازیم. زیرا، با این شیوه اولاً؛ صلح ابتدایی را با آن سابقه ی طولانی و فایده فراوان، از دست نداده ایم. ثانیاً؛ شائبه ایرادات شرعی که ممکن است درباره مشروع نبودن تراضی های خارج از عقود معین مطرح شود، منتقی است و حتی کسانی که علاقه دارند قراردادهای خود را به دور از هرگونه ایراد و شبهه شرعی منعقد نمایند، با خاطری آسوده معاملات خود را انجام دهند. ثالثاً، بعید نیست که نهاد حقوقی صلح بادامنه گسترده اش تشریع شده باشد تا چه بسا مسائل مستحدثه را در تمام اعصار در بر گیرد، زیرا اسلام دین جامعی است، لذا افراد در جامعه اسلامی، هیچ گاه دچار فقدان ابزار حقوقی نمی شوند.[28]

از سوی دیگر نباید از فواید بی شمار ماده 10 ق.م و اصل آزادی اراده غافل شد و تفاوت هایی بین این دو نهاد حقوقی مشاهده می شود.

در قانون مدنی، از صلح به عنوان یکی از عقدهای معین اسم برده شده است که عنوان آن به طور صریح یا ضمنی به وسیله طرفین عقد تعیین می شود، در حالی که ماده 10 ق.م ، قراردادهای خصوصی را صرف نظر از قالب ویژه ای که دارند، نافذ می داند.  علاوه بر این، قراردادهایی که با استفاده از این ماده بسته می شوند، فقط نسبت به دو طرف موثر است، اما در عقد صلح ممکن است اثرعقد به اشخاص ثالث هم سرایت کند، مثل اینکه اگر عقد بیعی در قالب صلح بسته شود، با عنایت به ماده 759 ق.م، برای شریک حق شفعه به وجود نمی آید.[29]

با این تفاسیر، با وجود ماده 10 ق.م، ما از عقد صلح بی نیاز نمی باشیم.

برخی از حقوقدانان[30]، این مطلب را این گونه مطرح کرده اند؛ که اساساً عقد صلح، عقد معینی نیست، بلکه عقدی بی نام در ردیف ماده 10ق.م است. ایشان در تعریف عقد با نام و بی نام آورده اند:«در عقود با نام، قانونگذار موضوع عقد را معین کرده است، ولی تعیین مورد معامله به دست خود متعاقدین است. در حقیقت عقود با نام، قالب های از پیش ساخته ای هستند که متعاقدین با استفاده از آنها نیازهای خود را برطرف می کنند. اما در عقود نامعین وضع متفاوت است. در این قراردادها قانونگذار نه تنها «مورد معامله»، بلکه «موضوع عقد» را نیز تعیین نکرده است». پس از این تعاریف به این نتیجه می رسند؛ که موضوع عقد صلح معین نشده و صلح از عقود بی نام است، چون به نظر آنان ملاک بی نام یا بانام بودن عقد، صرف به کار رفتن عنوان در کلام شارع یا قانونگذار نیست، بلکه برای تعیین بی نام یا با نام بودن عقد باید موضوع عقد یا همان متعلق تراضی را در نظر بگیریم و همانطور که گفته شد؛ اگر موضوع عقد تعیین شده باشد، عقد بانام است وگرنه، عقد بی نام است.[31]

در پاسخ به این نظر، می گوییم؛ ماده 758ق.م، قاعده خاص عقد صلح را توضیح می دهد، ما زمانی از شرایط و احکام خاصه عقد صحبت می کنیم که با عقدی معین و با نام روبرو باشیم، اگر صلح عقدی بی نام بود چه لزومی داشت که ماده 758 از شرایط و احکام خاصه صحبت کند؟ چرا که، عقد بی نام، تراضی بودن قید و شرط است و در این عبارت منظور از قید و شرط، قواعد خاصه ای هستند که قانونگذار معین کرده است. در واقع اگر صلح عقدی بی نام باشد، نیازی به تدوین ماده فوق الذکر نبود.

از طرفی اگر عقد صلح، عقدی بی نام است و به تعبیری هر تراضی در آن جای می گیرد، چرا فقها اعم از فقهای اهل سنت و فقهای شیعه، تاکید داشتند که فقط اثر پنج عمل حقوقی می تواند در صلح منعکس شود، در صورت اصرار بر بی نام بودن صلح، چه توجیهی برای این گفته فقها وجود دارد؟

درست است همین که طرفین، قصد تملیک عین در برابر عوض معین را داشته باشند، قانون به آن عنوان بیع را می دهد وبه تبع، احکام مقرر قانونی بر ان مترتب می شود، ولی برای اینکه طرفین بخواهند اثر و نتیجه ی بیع را داشته باشند و از احکام خاص آن، رهایی یابند باید تراضی آنان با عنوان عقد صلح منعقد شود و در واقع قالب صلح باید از سوی طرفین انتخاب شود.

در نتیجه عقد صلح، عقد با نام و معین است که قانونگذار عنوان خاصی به آن داده است و از گسترده بودن دامنه کارکرد آن نمی توان نتیجه گرفت که عقد صلح عقد نامعین و بی نام در کنار ماده 10 ق.م است.

ما نیز بر موضع قانون مدنی تاکید می کنیم که عقد صلح با نام است؛ جایی که قانونگذار برای مسامحه و ارفاق در تراضی ها و قراردادها آن را مقرر کرده است. همین که عقد صلح می تواند اثر عقود معین را داشته باشد بدون اینکه نیازی به اجرای شرایط و احکام خاصه آن عقود باشد، خود وجه تمایز آن با عقود دیگر است.



[1] طوسی، محمدبن علی بن حمزه، الوسیله، چاپ اول، کتابخانه آیت الله مرعشی، قم، 1408هـ.ق، ص283.

[2] نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، ج26، ص211.

[3] نجفی، محمدحسن، پیشین، ص210

[4] همان، ص211

[5] بجنوردی، سیدمحمدحسن، القواعد الفقهیه، الجزء الخامس، چاپ اول، دارالحادی، قم، 1419هـ.ق، ص10

[6] انصاری، شیخ مرتضی، کتاب المکاسب، ج3، چاپ اول، الموتمر التکریم الشیخ انصاری، قم، 1418هـ.ق، ص79

[7] حائری شاهباغ، علی، شرح قانون مدنی، ج2، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1376، ص658.

[8] العاملی، الشیخ محمدبن الحسن، الحر، وسائل الشیعه، ج18، چاپ سوم، المکتبه الاسلامیه، تهران، 1383، ص443.

[9] العاملی، محمد، پیشین، ص443.

[10] همان، ص425.

[11] امامی، مسعود، صلح ابتدایی، مجله ی فقه اهل بیت، شماره 34، سال نهم، تابستان 1382، ص120.

[12] نصیری، حمید، صلح و کارکردهای آن در فقه و حقوق اسلامی، پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق، دانشکده الاهیات، دانشگاه شهید چمران اهواز، شهریور 1388، ص12

[13] امامی، مسعود، صلح ابتدایی، ص137

[14] کاتوزیان، ناصر، مشارکتها - صلح، ص304

[15] نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، ج26، ص211- بجنوردی، محمدحسن، قواعد الفقهیه، ج5، ص11

[16] نجفی، محمدحسن، همان- بجنوردی، همان

[17] بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، 1380، ص307

[18] الزین،‌ سمیح عاطف، کتاب المعاملات، ص783

[19] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، تهران، 1392، ص16

[20] همان، ص18

[21] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص178.

[22] همان، ص181.

[23] همان، ص188.

[24] حسینی طرقی، مرتضی محمد، بحثی در پیرامون ماهیت و ویژگی های عقد صلح در فقه و قانون مدنی، ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران، شماره 29، سال45، دی و بهمن 1380، ص64

[25] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص140

[26] کاتوزیان، ناصر، مشارکتها-صلح، صص 266-265

[27] ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقدصلح-،، ص11

[28] حسینی طرقی، مرتضی محمد، بحثی پیرامون ماهیت و ویژگی های عقدصلح در فقه و قانون مدنی، ص65

[29] کاتوزیان، ناصر، مشارکتها- صلح، ص305

[30] نعمت اللهی، اسماعیل، موضوع عقد صلح، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تربیت مدرس تهران، زمستان 1376، ص175

[31] نعمت اللهی، اسماعیل، پیشین، ص175.1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه حقوق: کفایت علم اجمالی در عقد صلح



کفایت علم اجمالی در عقد صلح

با قبول عقد صلح به عنوان عقد مسامحه ای به این نتیجه می رسیم، با وجود اینکه علم تفصیلی در قراردادها به عنوان یک قاعده ی کلی، شرط و لازم است اما برخی از عقود به دلیل طبیعت و فلسفه ی ایجاد آنها با علم اجمالی هم منعقد می شوند(ماده 216قانون مدنی) در عقود دسته ی اول غرر راه پیدا می کند و قرارداد به دلیل وجود جهل در معرض بطلان قرار می گیرد اما در دسته ی دوم یعنی عقود مسامحی، غرر جریان ندارد. به عبارت دیگر؛ هرگاه عاقدین، فارغ از نظر تسامح باشند علم به موضوع عقد، عنصرعمومی است . ماده 342 قانون مدنی از مظاهر این مطلب است؛ چنین است ماده 472 ق.م در عقد اجاره.[1]

برخی از فقها[2] معتقدند؛ صلح با علم و جهل (علم اجمالی) منعقد می شود و ادله غرر شامل صلح نمی شود. فقهای امامیه به این ویژگی عقد صلح توجه کرده اند و علم اجمالی به موضوع صلح را کافی می دانند. به طوری که بعضی[3] از آنان جهل در مقدار عوضین را در صلح مانع صحت صلح نمی دانند.

برخی[4] به حق در پاسخ به سوالی که راجع به جهل در معامله داده اند، پس از اینکه جهل در بیع را باطل دانسته اند، صحت آن را در صلح بعید نمی دانند و گفته اند:«صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است».

لازم به ذکر است در عقد صلح نیز جهل به موضوع تا آنجا پذیرفتنی است که به نحوی بتوان آن را برطرف کرد و به علم رسید و الا جهل مطلق قابل پذیرش و توجیه نیست، چنانکه یکی از حقوقدانان[5] راجع به این مطلب گفته اند:«صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر اینکه منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست».


2-3-1-2- لزوم اهلیت کامل در عقد


[1] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج1؛ عناصر عمومی عقود، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران،1380،ص206.

[2] نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج26، چاپ هفتم، داراحیاء التراث العربی،قم،1364، ص215 و 218.

[3] قزوینی، حاج ملاعلی ، صیغ العقود و الایقاعات (به اهتمام محمدجواد فیض)، چاپ اول، انتشارات دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،تهران، 1369، ص27.

[4] یزدی، محمدکاظم، سوال و جواب استفتائات و آراء، (به اهتمام سیدمصطفی محقق داماد)، چاپ اول، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، 1376، ص145.

[5] کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، چاپ اول، نشر دادگستر،تهران، 1377، ص479.1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه اوصاف غیراساسی عقد صلح



اوصاف غیراساسی عقد صلح

عقد صلح در عین حال که عقدی مستقل است، با توجه به مواد 757، 758، 760 قانون مدنی، می تواند نتایج گوناگون و متنوعی داشته باشد. در این قسمت ما با توجه به این جنبه از عقد صلح، اوصاف آن را بررسی می کنیم و این دسته اوصاف را در مقابل اوصاف  اساسی عقد صلح قرار می دهیم و با عنوان اوصاف غیراساسی معرفی می کنیم.

اوصاف غیراساسی، اوصافی هستند که با ملاحظه ی نتیجه ی عقد، به آن نسبت داده می شوند و یا معرف ویژگی های فرعی عقد صلح هستند. این اوصاف را تحت این عناوین توضیح خواهیم داد: تملیکی- عهدی، معوض- مجانی، عقد آزاد(با اراده آزاد)، آنی- مستمر، عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح.

1-2-2- تملیکی- عهدی

معمولاً سایر عقود معین و معاملاتی که در قانون مدنی شمارش شده اند، به طور مشخص در دسته ی عهدی یا تملیکی جای می گیرند. اما قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود  معین به مراتب وسیع تر است بر قابلیت این عقد هم اثر گذاشته، به گونه ای که نتوانیم به طور مطلق بگوییم عقد صلح تملیکی یا عهدی است. بلکه باید اذعان کرد، این عقد از این جهت اقتضای خاصی ندارد ؛ گاهی به لحاظ مفاد تراضی عهدی و گاهی تملیکی است.

عقدی که هدف اساسی آن تعهد است، عقد عهدی است مثل عقد ضمان و حواله و مانند اینها و از همین قبیل است صلح عهدی مذکور در مواد 768، 769 و 770 قانون مدنی و هر نوع صلح عهدی دیگر. در فقه به این گونه صلح، صلح التزامی گفته اند و آن را در مقابل صلح تملیکی به کار برده اند.[1]

عقدی که هدف آن تملیک است، عقد تملیکی است مانند عقد بیع و اجاره و مانند اینها و صلح تملیکی از نوع عقود تملیکی است.

2-2-2- معوض- مجانی

اگر صلح در مفهوم اصلی و محدود خود باقی می ماند و اختصاص به رفع تنازع می یافت، بی گمان در شمار عقود معوض قرار می گرفت، زیرا در موردی که اشخاص درباره وجود و قلمرو حقی اختلاف دارند و برای روشن شدن آن وضع با هم صلح می کنند، هر کدام امتیازی به طرف مقابل می دهد و از پاره ای ادعاهای خود می گذرد تا از زحمت اقامه ی دعوا و آثار دادرسی بگریزد. پاره ای از نویسندگان[2] نیز به حق دریافته اند که به کار بردن لفظ صلح اقتضای معاوضه را دارد.

ولی با مفهوم گسترده ای که قانون مدنی برای صلح برگزیده است، از این وسیله می توان برای تملیک مجانی نیز سود برد و صلح به عنوان عقد مستقل، وصف خاصی ندارد و در تقسیم «عقد معوض یا مجانی» نمی گنجد. همین مبنا در ماده 757 آمده است که صلح بلاعوض هم جایز است.

با وجود این، در عمل کمتر اتفاق می افتد که صلح، بدون عوض باشد و طرفین خواه برای پرهیز از دادن مالیات بیشتر یا پیروی از مفهوم واقعی صلح، آن را به صورت «صلح محاباتی» در می آورند و عوض ناچیزی در برابر آن قرار می دهند تا صورت معاوضه را بیابد.

3-2-2- مستمر- آنی(فوری)

عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. ولی در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. برای مثال؛ عقد بیع فوری است، زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد و خریدار و فروشنده به طور مستمر تعهدی در برابر هم ندارند. ولی عقد شرکت و اجاره و بیمه، مستمر است.[3] در جای دیگری در تعریف عقد مستمر و آنی آمده است:«عقدی که عاقدین یا یکی از آنان متعهد و ملتزم به متعهدبه مستمر گردد مانند عقد اجاره و قرارداد کار و ... و عقد آنی در مقابل آن قرار می گیرد یعنی دارای متعهد به مستمر نیست مانند بیع».[4]

در تشخیص و تعیین اینکه عقد صلح، عقدی مستمر یا آنی است، نمی توان به طور مطلق پاسخ داد گستردگی موضوع عقد صلح که در مواد 754، 757، 758 و 760 مورد اشاره قرار گرفته است، ما را به این نتیجه می رساند که عقد صلح گاهی به لحاظ موضوع تراضی ممکن است مستمر باشد و گاهی آنی (فوری). لذا از این نظر اقتضای خاصی را نمی طلبد.

4-2-2- عقد آزاد(با اراده آزاد)

مطابق اصل حاکمیت اراده، اشخاص می توانند به هر صورت که می خواهند با هم معامله کنند و آزادانه حقوق و تعهدهای ناشی از عقد را معین سازند. با اینکه ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است، چون غالب مواد مربوط به معاملات در این قانون در زمره قواعد تکمیلی است، می توان ادعا کرد که در گروه بزرگی از عقود، دو طرف در تعیین شرایط و آثار عقد آزاد هستند و به همین جهت هم این دسته را «عقود آزاد» نام نهاده اند.

ولی، قوانینی که پس از قانون مدنی وضع شده، بیشتر قواعد مربوط به پاره ای از عقود  را امری ساخته است. چنان که امروزه اجاره اموال غیر منقول و بیمه و قرارداد کار به صورت قالب حقوقی ویژه ای درآمده است که دو طرف فقط حق دارند خود را در آن قالب قرار دهند: یعنی رضای آنان فقط شرط قرارگرفتن در آن وضع خاص است و نمی تواند تغییری در قواعد آن بدهد. این دسته از عقود را، به اعتبار اینکه به وسیله ی دولت ارشاد می شود،«عقود ارشادی» نامیده اند.[5]

حال سوالی که مطرح می شود این است که عقد صلح جزء کدام دسته از این عقود می باشد؟ در پاسخ می گوییم؛ با ملاحظه ای مواد قانون مدنی راجع به عقد صلح، مشاهده می شود که نظر قانون بر گستردگی دامنه ی موضوع عقد و آزادی اراده طرفین است. ماده 754 قانون مدنی مقرر می دارد:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد». از این ماده استفاده می شود که قانون گذار در تعیین مفاد تراضی عقد صلح دخالت نمی کند و تنها به ذکر این نکته بسنده می کند؛ صلح بر امر غیر مشروع نافذ نیست(مقصود بطلان صلح بر امر نامشروع است).

ماده 758 قانون مدنی نیز ما را به این امر رهنمون می کند که دولت در عقد صلح، در صدد تعیین وضع خاص و قواعد تغییر ناپذیر نمی باشد. بلکه قانون نظر بر مسامحه در رابطه ی طرفین دارد. مسامحه ای که اقتضای آن،رهایی از مختصات و قیود دست و پا گیر سایر عقود معین می باشد. زیرا طبق این ماده زمانی که صلح قائم مقام عقود معین باشد، شرایط و احکام خاصه آن عقود لازم الاجرا و معتبر نیست. شرایط و احکامی که در موقعیت و مقام خاص خود، معمولاً جزء احکام آمره هستند، اما در صلح نیازی به اجرای آنها نداریم.

5-2-2- عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح

در این قسمت می خواهیم بررسی کنیم؛‌آیا در انعقاد صلح بدوی، محدودیتی از حیث اشخاص اطراف عقد وجود دارد؟ به عبارت دیگر آیا اشخاص حقوقی نیز می توانند صلح ابتدایی منعقد کنند؟

شخص حقوقی عبارت است از موجود اعتباری که قانون به آن به نظر یک شخص نگاه کرده یعنی، آثار مترتّب بر شخص طبیعی را بر آن مترتب کند و به عبارت دیگر:‌آن را موضوع حق و تکلیف قرار دهد، خواه برای تحقق آن موجود اعتباری، شرکت چندنفر، شرط باشد (مانند شرکت های بازرگانی)، خواه شرکت در بین نبوده ولی نوعی توافق در هدف را لازم داشته باشد مانند انجمن ها، خواه هیچ گونه توافق در بین نباشد مانند شهرداری ودولت و وزارت خانه هاکه موجودیت آنها به صورت شخص حقوقی مستلزم توافق قبلی نیست.[6]

مواد قانون مدنی در رابطه با عقد صلح،هیچ اشاره ای به اطراف عقد صلح، به این صورت که متعاقدین لزوماً باید شخص حقیقی باشند، ندارد. تنها محدودیتی که در قانون به آن تصریح شده است؛ اصل139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است، که مقرر می دارد:«صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی ... در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم باید به تصویب مجلس نیز برسد...». مستنبط از اصل 139 ق.ا. این است؛ که اختلافات مالی دولت با سایرین از اموری است که به منافع عمومی مربوط می شود. اگر به جز راه حل قضایی ، قرار بر صلح و سازش دعاوی باشد این امر باید به تصویب مجلس شورای اسلامی انجام گیرد.[7] در جای دیگری نیز آمده است صلح دعاوی مربوط به اموال دولتی، باید با نظارت و یا تصویب مجلس شورای اسلامی باشد.[8]

مشاهده می شود محدودیتی که مقرر شده مربوط به صلح دعوا است که از موضوع بحث ما خارج است. آنچه که مورد پرسش قرار گرفته،«صلح ابتدایی» می باشد. که آیا اشخاص حقوقی (اعم از اشخاص حقوق خصوصی و اشخاص حقوق عمومی) برای انعقاد آن اهلیت لازم (اهلیت تمتع) را دارا می باشند؟

ماده 588 قانون تجارت دراین باره می گوید:«شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، بنوّت و امثال ذلک».

نظر به ماده فوق الذکر، اصل حقوقی متبع در مورد اشخاص حقوقی، تساوی آنها با اشخاص حقیقی در کلیه حقوق و تکالیف است مگر آن رشته از حقوق و تکالیفی که از مختصات شخص طبیعی باشد. مثلاً حضانت از مختصات اشخاص حقیقی است. در مورد شک باید به قاعده مذکور در ماده 558 ق.ت متوسل شد.[9]

در مورد موضوع بحث ما، باید گفت؛ ماهیت عقد صلح ، به گونه ای نیست که اقتضای محدودیت خاصی، از این حیث داشته باشد. صلح در مقام معاملات، ملازمه ای با ایجاد تضییق در رابطه با اطراف عقد صلح ندارد. پس با توجه به اینکه دلیلی بر اختصاص این امر به شخص طبیعی نیست، اصل مذکور در ماده 588 ق.ت، قابل اجرا است.



[1] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص218.

[2] کاتوزیان، ناصر، مشارکتها - صلح، ص 344.

[3] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1، ص84

[4] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج2، اصول عامه اذن و اذنیات، ص27

[5] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص111

[6] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائره المعارف حقوق؛ دانشنامه حقوقی، ج4، چاپ دوم، انتشارات امیرکبیر، تهران،1372، ص550

[7] وکیل، امیرساعد، عسکری، پوریا، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در نظم حقوق کنونی، چاپ اول، مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، 1388، ص385

[8] هاشمی، سیدمحمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج2؛ حاکمیت و نهادهای سیاسی، چاپ سوم، نشر دادگستر، تهران، 1377، ص402

[9] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامه ی حقوقی، ج4،ص552.1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه حقوق مسامحه ای بودن عقد صلح



مسامحه ای بودن عقد صلح

عقود مسامحه، عقودی هستند که عاقدین در حین انعقاد عقد، پشت به برخی اصول موازنه (موازنه در ارزش) می کنند عالماً عامداً. مانند فروش در بیع سلم به اقل ثمن المثل.[1] در تشخیص اینکه صلح جزء عقود مغانبه ای یا مسامحه ای است، دو نظر وجود دارد که در ذیل خواهد آمد:

1- عده ای از حقوقدانان[2] معتقدند؛ اگر صلح در مفهوم اصلی خود باقی می ماند و مختص رفع تنازع می بود، می توانستیم بگوییم که عقد صلح، عقدی مسامحه ای است. زیرا صلح مبتنی بر اختلاف، همراه با گذشت های متقابل است و طبعاً عقدی مسامحه ای است. اما با مفهوم گسترده ای که عقد صلح پیدا کرده و هرگونه تراضی را می توان در آن گنجاند، نمی توان به طور مطلق، ویژگی مسامحه یا مغانبه را به صلح نسبت داد، بلکه در هر مورد باید با بررسی ماهیت توافق طرفین، مشخص کرد عقد صلحی که منعقد شده در کدام یک از این دو دسته جای می گیرد. این دو نوع صلح در ماده 761 قانون مدنی پیش بینی شده است. این ماده می گوید:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد...» از این ماده معلوم است که در بعضی از اقسام عقد صلح، ادعای غبن می توان کرد و در بعضی اقسام عقد صلح ادعای غبن نمی توان کرد . به عبارت دیگر؛ اگر عقد صلح در مقام عقدی معوض واقع شود که طرفین قصد مغانبه داشته باشند یعنی قصد ایجاد موازنه بین ارزش عوضین، خیار غبن در آن راه دارد و این صحیح است. طرفداران[3] این نظر معتقدند؛ اگر در این قسم صلح، شرط سقوط خیار غبن کنند، شرط و عقد صلح هر دو باطل است. زیرا مغانبه در این قسم عقود، عنصر سازنده عقد است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای ذات عقد است. در واقع در صلح مبنی بر تسامح، علم اجمالی کافی است و در صلحی که مبنی بر تسامح نیست (یعنی صلح مغانبه) علم اجمالی کافی نیست.

برخی از حقوقدانانی[4] که به این نظر پای بند هستند، از این حکم قانون مدنی در عقد صلح نتیجه می گیرند که چنانچه صلح در مقام معاملات غیر مسامحی باشد(مانند بیع) نمی توان علم اجمالی را کافی دانست، زیرا مقتضای موردنظر طرفین مستلزم دقت می باشد لذا در چنین موردی هم غرر راه دارد و هم می توان به خیار غبن استناد کرد. از مفهوم ماده 761 قانون مدنی نیز می توان چنین استنباطی را تایید کرد.

2- گروه دوم[5] معتقدند که صلح چه در مقام تنازع باشد و چه در مقام معاملات دیگر به کار برود، در هر دو صورت عقدی مسامحه ای است. اینان علاوه بر پذیرش دلیل گروه اول در مسامحه ای بودن صلح دعوا، می گویند در موردی هم که صلح در مقام معامله ی دیگر به کار رود، اختیار عنوان صلح، خود نشانه ی آن است که دادوستد بر مبنای مسامحه انجام می  شود و سخت گیری های سایر معاملات را در آن نباید کرد. مردم در کنار دادوستدهای متعارف و سودجویی های روزانه، نیاز دارند که گاه به تسامح و اصلاح بنشینند. صلح وسیله ی رفع این نیاز است و نباید آن را با بیع و اجاره و مانند اینها اشتباه کرد.

نگارنده نیز با نظر دوم هم عقیده است، مسامحه ای که در این بحث مدنظر است، مسامحه ای است که ذات عقد صلح را تشکیل می دهد. این مسامحه ارفاقی است که قانونگذر برای متعاقدین عقد صلح قرار داده است. بدین توضیح که هدف قانون گذار این بوده است که سخت گیری موجود در سایر معاملات ، به عقد صلح راه پیدا نکند. بلکه یک نوع سهل گیری برای متعاقدین عقد صلح به ارمغان داشته باشد. نهایت ارفاق قانونگذار در ماده 758ق.م مشاهده می شود. این ماده مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه ی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد...».

ممکن است ایراد شود که چگونه با قبول مسامحه ای بودن عقد صلح، ماده 761 ق.م، امکان اجرای خیار غبن را در برخی صور پذیرفته است؟ به گونه ای که برخی از حقوقدانان[6] علی رغم پذیرش مسامحه ی مستتر در طبیعت عقد صلح، مقرر می دارند:«با گسترشی که این مفهوم در فقه امامیه و قانون مدنی پیدا کرده است، احتمال دارد عنوان صلح سرپوش یک معامله ی تمام عیار باشد که طرفین به منظور سودجویی یا رفع نیاز انجام می دهند. در چنین معامله ای انواع خیارات و از جمله خیار غبن وجود دارد». یعنی با این تفسیر گاهی صلح از جانب طرفین مبتنی بر مسامحه است که در این صورت خیارغبن راه ندارد و گاهی صلح به منظور سودجویی طرفین منعقد می شود که در این صورت محل اجرای خیار غبن است.

در پاسخ می گوییم، این تصور که ماده 761ق.م، مفهوم مخالف دارد صحیح نیست، در واقع قیدی که در ابتدای ماده آمده است، قید توضیحی است و استنباط مفهوم مخالف از چنین قیدی، مخالف قواعد اصول فقه می باشد. قانونگذار در ماده 761،  درصدد بیان این امر می باشد که حتی غبنی که راه معمول بر هم زدن عقود معوض است، در مسامحه راه ندارد. انتخاب عنوان صلح حتی در مواردی که صلح قائم مقام عقود معوض و مغانبه ای باشد، نشانه ی مسامحه و گذشت از ویژگی ها و قواعد خاص این گونه عقود است.

ازویژگی مسامحه ای بودن عقد صلح، نتایجی به دست می آید که توضیح آن به ترتیب زیر خواهد آمد:



[1] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائره المعارف عمومی حقوق؛ الفارق، ج4، چاپ دوم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388، ص38.

[2] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص152 و 237.

[3] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی(علمی- تطبیقی- تاریخی)، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1379، صص 394-393.

[4] ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقد صلح، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 38 و 39 ، 1385، ص13.

[5] کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج1، ص377.

[6] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکتها- صلح، چاپ هشتم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388، ص322.1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه حقوق با موضوع لزوم اهلیت کامل در عقد صلح

لزوم اهلیت کامل در عقد صلح

این مطلب را از این رو عنوان می کنیم، که ممکن است این سوال مطرح شود؛ با توجه به اینکه صلح می تواند در مقام عقود معوض و مجانی بیاید، آیا در هر حالت برای انعقاد صلح اهلیت کامل لازم است؟

با قرار گرفتن عقد صلح، در دسته ی عقود مسامحه ای به این نتیجه رسیدیم، برای انعقاد عقد صلح علم اجمالی به موضوع آن، کفایت می کند. ما در اینجا با تاکید بر کافی بودن علم اجمالی، می گوییم طرفین قرارداد باید اهلیت کامل داشته باشند. طرفین باید اهل باشند تا بتوانند عقدی را برای توافق خود برگزینند که علم تفصیلی برای انعقاد آن لازم نباشد. انتخاب عنوان صلح برای رهایی از اجرای احکام خاصه عقود معین، خود دلیل دیگری است که ما را در اینجا به لزوم اهلیت کامل، رهنمون می کند. در واقع طرفین عقد، لازم است مصلحت و منفعت خود را بسنجند تا به این باور برسند که تراضی خود را ذیل عنوان صلح درج کنند، و این نشانه لزوم اهلیت کامل برای انعقاد این عقد است. بی دلیل نیست که فقها[1] در کتب خود به طورمطلق گفته اند:«چونکه صلح اجمالاً عقد مشروع و جایزی است لاجرم پس از ایجاب و قبولی که از شخص کامل و جایز التصرف صادر می شوند، لازم می گردد. مقصود از کامل؛ این است که به واسطه ی بلوغ شرعی و رشد فکری در او کمال حاصل شده است». در جای دیگری نیز آمده است:«قال الشیعه الإمامیه: یشترط فی الصلح: أن یکون کل من المصطلحین أهلأ للتصرف فی الحق الّذی یقع علیه الصلح من العقل و البلوغ والرشد».[2]

اینکه حقوقدانان[3] برای بررسی اهلیت لازم در عقد صلح، بین صلح دعوی و صلح در مقام معاملات قائل به تفصیل می شوند؛ به نظر می رسد شیوه ی صحیحی نباشد.

اینان پس از تفصیل بین صلح دعوی و صلح ابتدایی می گویند؛ اگر صلح در مقام رفع تنازع و اختلاف باشد، لاجرم اهلیت کامل لازم است چون طرفین متقابلاً از بعضی منافع و مصالح خود گذشت می کنند. اما زمانی که صلح در مقام معاملات به کار رود، نمی توان به طورمطلق پاسخ داد و اهلیت لازم برای انعقاد صلح همیشه یکسان نیست. برای مثال در موردی که صلح مجانی است و مالی به طرف دیگر تملیک می شود، این شخص می تواند سفیه یا صغیر ممیز باشد ولی در موردی که صلح در مقام بیع به کار رود قطعاً اهلیت کامل لازم است.

اگرچه این سخن فی نفسه صحیح می باشد، اما توجه به این نکته لازم است؛ که این تفصیل ناشی از گوناگون بودن عقد صلح و وسعت دامنه ی کارایی آن نیست، بلکه برخاسته از حکم مواد 1212 و 1214[4] قانون مدنی است که تملکات بلاعوض صغیر ممیز و سفیه را صحیح می داند. یعنی باید گفته شود که برای انعقاد عقد صلح، اهلیت کامل لازم است مگر در جایی که اثر صلح، تملیک مجانی برای سفیه و صغیر ممیز باشد که به استناد مواد فوق الذکر، اهلیت کامل شرط نیست.



[1] ذهنی تهرانی، سید محمد جواد، المباحث الفقهیه فی الشرح الروضه البهیه، ج14، چاپ دوم، ناشر مولف، تهران، 1370، ص163- نجفی، محمدحسین، جواهر الکلام، ج26، ص210.

[2] الزین، سمیح عاطف، موسوعه الاحکام الشرعیه المیسره فی الکتاب و السنه المعاملات و البینات و العقوبات، کتاب المعاملات، طبعه الاولی، دارالکتاب المصری، 1415هـ - 1995م، ص739.

[3] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، ج1، ص377 و مشارکتها- صلح، ص327.

[4] ماده 1212 ق.م: «اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است معذلک صغیر ممیز می تواند تملک بلاعوض کند مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات»، ماده 1214 ق.م: «معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل».



1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه با موضوع عقد صلح - قائم به شخص بودن عقد صلح

قائم به شخص بودن عقد صلح

با تاکید بر این جنبه از عقد صلح، که همیشه نوعی گذشت و تسامح در این عقد مستتر است، به این نتیجه می رسیم که در عقد صلح، شخصیت طرف، علت عمده عقد است و به تعبیری این عقد، قائم به شخص است. لذا اشتباه در طرف مصالحه به طور مطلق سبب بطلان عقد می شود، اما التفاط به معنای وسیع صلح در قانون، باعث شده است که عقد صلح، آثار گوناگونی داشته باشد. از طرفی ترکیب مبانی و قواعد فقهی با حقوق خارجی در برخی از موارد اشکالات و ابهاماتی را در قانون مدنی ایجاد کرده است.

قانون مدنی به تبعیت از نظرات فقها صلح را در مقام رفع تنازع و معاملات پذیرفته است، اما در حقوق فرانسه صلح تنها در مقام رفع منازعه مطرح شده است. ماده 762 قانون مدنی که تقریباً ترجمه ای از قسمت اول ماده 2053 قانون مدنی فرانسه است، اشتباه در طرف مصالحه یا مورد صلح را موجب بطلان صلح می داند.[1]

اگر بخواهیم براساس تفصیل میان صلح دعوی و صلح در مقام معاملات پاسخ دهیم می توان چنین نظر داد که اطلاق ماده در مورد صلح مبتنی بر تنازع صحیح است زیرا در چنین صلحی، اشتباه در طرف معامله اساسی تلقی می گردد و می تواند قرارداد را باطل کند. اما در مورد صلح در مقام معاملات باید قائل به تفصیل شد.

به همین دلیل یکی از حقوقدانان[2] به اطلاق ماده 762 خرده می گیرد و چنین نظر می دهد: «در حقوق ما که صلح می تواند به جای عقود معاوضی نشیند و هیچ تسامحی در آن ملحوظ نباشد، اطلاق حکم ماده 762 نامتناسب تر و بیشتر خلاف اصول می نماید. به همین جهت، باید مفاد این ماده را ویژه صلحی دانست که در آن شخصیت طرف علت عمده عقد است، خواه صلح ناظر به دعاوی یا در مقام معامله باشد».

در پاسخ به این نظر می گوییم، همان طور که در ابتدای بحث مطرح کردیم، در هر صلحی صرف نظر از نتیجه ی آن، نوعی مسامحه و گذشت وجود د ارد و هر مسامحه و ارفاق با اهمیت شخصیت طرف مسامحه ملازمه پیدا می کند ولو آنکه صلح در مقام بیع باشد. در عقد بیع با توجه به ویژگی معوض بودن و به تبع مغابنه ای بودن آن، اصولاً شخصیت طرفین علت عمده عقد نمی باشد، اما وقتی صلح در مقام بیع می آید، علاوه بر اینکه به علت مسامحه ی مندرج در طبیعت صلح، شخصیت طرفین  اهمیت پیدا می کند ؛ به استناد ماده 758 قانون مدنی می توان گفت، عدم اجرای احکام خاصه ی عقد بیع در صلح، شامل این بحث هم می شود. در نتیجه در عقد صلح شخصیت طرفین حائز اهمیت است و اطلاق ماده 762ق.م، با این تعبیر برخلاف نظر برخی از حقوقدانان، موجه می باشد.



[1] ره پیک، سیامک، پیشین، ص13.

[2] کاتوزیان، ناصر، مشارکتها - صلح، ص331.1
 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه حقوق با موضوع عقد صلح - صلح در اصطلاح فقه و حقوق


همانطور که گفته شد صلح در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است و تعریفی که فقها و حقوقدانان از عقد صلح کرده اند نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و از تعاریف آنها به نحوی سازش و تسالم فهمیده می شود. هرچند صلح از جمله عقودی است که شناسایی ماهیت آن، مانند بیع و اجاره و ... به آسانی امکان ندارد، به ویژه که قانون مدنی هم، به دلیل پیشینه ی تاریخی آن در فقه امامیه، خالی از ابهام نیست.

«صلح» در مفهوم حقوقی آن در سه معنا به کار رفته است؛ در معنای اول«صلح» به عنوان یک عقد در فقه اسلامی مطرح است و تقریباً در تمام کتاب های فقهی بابی به آن اختصاص داده اند. و در معنای دوم «صلح» در مقابل «جنگ» و «جدال» است که جایگاه آن در فقه سیاسی در حقوق بین الملل عمومی می باشد، و در معنای سوم «مصالحه» مطرح است که بیشتر در مسائل مربوط به حقوق جزا از قصاص و دیات و غیره مطرح است و در بسیاری از منازعات حقوقی موجود صلح با پیش کشاندن خود به میدان دعواهای مدنی و جزایی، آنها را فیصله می دهد.

در این قسمت، در تحلیل معنای اصطلاحی«صلح» ، بر معنای اول یعنی صلح به عنوان یک عقد در فقه اسلامی، تاکید می کنیم.

ماده 752 قانون مدنی ایران مقرر می دارد: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود».

آنچه از این ماده به وضوح بر می آید کارکردهای متنوع عقد صلح در حوزه حقوق مدنی است به طوری که این  عقدهم به منظور رفع تنازع به کار می رود و هم به عنوان یک معامله، پس واضح است این ماده در صدد تعریف عقد صلح نیست. و می توان گفت؛ که قانون مدنی درباره تعریف عقد صلح ساکت است و به تعبیری شانه خالی کرده است. به نظر می رسد مدونین قانون مدنی چون به وسعت کارایی عقد صلح رسیدند، دریافتند که ذکر تعریفی از عقد صلح بسیار مشکل است چون تعریف مذکور می بایستی جامع افراد و مانع اغیار باشد. علاوه بر تعاریفی که از فقها به یادگار مانده است، حقوقدانان نیز عقد صلح را تعریف کرده اند. در اینجا قصد نداریم تعاریف مختلف در مورد عقد صلح را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم بلکه درصدد هستیم که با آوردن تعاریف متعدد از  عقد صلح چه از دیدگاه فقها و چه از دیدگاه حقوقدانان ، دامنه ی وسیع آن را در عرصه ی شرع و قانون به نمایش گذاریم.

تعاریف ارائه شده برای عقد صلح را می توان به دو دسته به شرح ذیل تقسیم کرد:

الف) برخی[1] صلح را با لحاظ مفهوم اصلی و محدود خود، تعریف کرده اند، محقق حلی (ره) در رابطه با عقد صلح می گوید: «و هو عقد شرّع لقطع التجاذب»؛ «عقد صلح»، عقدی است که برای از بین بردن دعوی و مرافعه تشریع شده است؛ که روشن است این تعریف با توجه به غایت صلح مطرح شده است.

در جای دیگری آمده است: «معاقده یتوصل بها إلی الإصلاح بین المختلفین و لا یقطع غالباً إلا بالأقل من المدعی به علی سبیل المداراه لبلوغ الغرض»[2]؛ یعنی قراردادی است که طرفین عقد برای رسیدن به صلح و سازش به آن متوسل می شوند. و در اغلب موارد واقع نمی شود مگر اینکه، برای رسیدن به هدف، از قسمتی از مدعی به، به رسم سازش گذشت شود.

ب) تعاریف دسته ی دوم با توجه به کارکرد گسترده و متنوع صلح ارائه شده اند؛

آیت الله خویی[3] در تعریف این عقد فرموده اند:«صلح عقدی است که برای تراضی و تسالم بین دو شخص در امری همچون تملیک عین یا منفعت یا اسقاط عین یا غیر آن در مقابل عوض یا به طور مجانی تشریع شده است».

امام خمینی(ره)[4] صلح را این گونه تعریف می کنند:«و آن عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین و غیر آنها و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد».

به نظر میرسد تعاریفی که آقای خویی و امام خمینی (ره) در این زمینه ارائه کرده اند، تعاریف جامعی باشند چرا که هم تملیک عین و منفعت را ذکر کرده اند و هم ساقط کردن دین یا حق، و بعد از آن قید «غیرآنها» را اضافه کرده اند تا اینکه صور مختلف صلح و مصالحه را شامل شود.

محقق خویی در تعریف صلح می افزاید که صلح می تواند در مقابل عوض و یا به طور مجانی انجام گیرد و با این قید، صلح معوض و مجانی را داخل می کند و به اصطلاح بتوان صلح محاباتی را نیز پذیرفت.

حقوقدانان[5] نیز تعاریف مشابهی را ارائه داده اند. به عنوان مثال:«صلح عبارت است از تراضی و تسالم بر امری، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حقی و غیر آن». در تعریف دیگری آورده اند: «صلح عبارت است از توافق بر ایجاد یا انتقاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام عقود معینه داشته باشد».[6] یکی دیگر از حقوقدانان[7] در مورد تعریف عقد صلح گفته است:« صلح عقدی است که طبق آن دو طرف در پیدایش یا زوال یک رابطه ی حقوقی توافق کنند»

مشاهده می شود، وسعت دامنه ی عقد صلح و کارکردهای متنوع آن باعث شده است که هر یک از حقوقدانان تعریفی برای عقد صلح ارائه دهند. اما آیا این تعاریف تعریف جامعی است یا خیر، بحث دیگری است، اما در حالت کلی امکان اشکال داشتن امری اجتناب ناپذیر است، به خصوص اینکه برخی تعاریف تمامی انواع عقد صلح را در بر نمی گیرد. ما در اینجا برای اینکه از ماده 752 قانون مدنی، دور نشویم با کمک این ماده تعریف ذیل را برای عقد صلح ارائه می دهیم:«عقد صلح عبارت است از توافق و تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا انجام معامله و غیرآن بدون اینکه شرایط و احکام ویژه آن معامله لازم باشد»

بنابراین تعریف ماده 752 قانون مدنی که در اصل برای مفهوم گسترده صلح ذکر شده است با کمی تعدیل و اصلاح می تواند تعریف عقد صلح باشد، چرا که با آوردن توافق و تراضی در ابتدای تعریف، ماهیت و جوهر اصیل عقد صلح ذکر شده است و این تعریف به گونه ای است که تمامی اقسام عقد صلح مذکور و غیرمذکور را  شامل می شود. و اصولاً در تمامی روابط حقوقی که انشاء عقد صلح در آنها جایزاست، کارایی دارد.



[1] الحلی،جمال الدین حسن بن یوسف، تذکره الفقها، ص207.

[2] الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادله، ج5، چاپ الحادی و الثلاثون، دارالفکر، دمشق، 1430هـ - 2009م، ص181.

[3] الخویی(ره)، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، قسم معاملات، ج2، مساله 904، چاپ بیست و هشتم، نشر مدینه العلم، قم، 1418، هـ.ق، ص165.

[4] الموسوی الخمینی، روح الله، تحریرالوسیله، ج2، چاپ ششم، دفتر انتشارات اسلامی، قم، 1381، ص468.

[5] امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج2، چاپ چهارم، کتابفروشی اسلامیه، تهران،1366، ص 315.

[6] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق مدنی؛ رهن و صلح، چاپ سوم، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1378، ص135.

[7] شهیدی، مهدی، جزوه درس حقوق مدنی6، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی 69-68، ص11.1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه حقوق با موضوع عقد صلح - بند2) اوصاف عقد صلح

بند2) اوصاف عقد صلح

قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود معین به مراتب وسیع تر است، موجب شده است تا حقوق دانان تقسیمات گوناگونی از این عقد به عمل آورند.این تنوع تا آنجا پیش می رود که عده ای[1] این عقد را به دو قسم  و بعضی تا سی و شش و حتی تا حدود پنجاه نوع[2] تقسیم و تعریف کرده اند.

کسانی که عقد صلح را به دو دسته تقسیم کرده اند، یک نوع آن را صلح دعوی و قسم دیگر را صلح ابتدایی یا صلح در مقام معامله نامیده اند. صلح ابتدایی، نوعی عقد صلح است که در مواد 752، 754، 759 و خصوصاً مواد 757و 758 قانون مدنی به چشم می خورد.

صلح ابتدایی به معنای اخص، به صلحی گفته می شود که دارای دو صفت باشد:

الف) برای رفع نزاع محقق یا محتمل نباشد. ب) مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین نبوده باشد.

بنابراین صلح ابتدایی به معنی اخص، عقد صلحی است که در مورد آن نه نزاع محققی وجود دارد، نه نزاع محتملی و نه مسبوق به وجود حقی در رابطه با طرفین است. ولی صلح ابتدایی به معنای اعم ممکن است مسبوق به حق باشد یا نباشد. هرچند این صلح نیز در مقام رفع منازعه محقق یا محتمل نیست.[3]

این مقدمه را به این دلیل مطرح کردیم که این نکته را متذکر شویم؛ در این بند با عنوان «اوصاف عقد صلح»، به بیان اوصاف صلح ابتدایی می پردازیم و اشاره ای به سایر انواع عقد صلح نداریم.

اوصاف عقد صلح را در دو قسمت کلی مطرح می کنیم. قسمت اول به اوصاف اساسی عقد صلح اختصاص دارد و قسمت دوم به اوصاف غیراساسی اشاره دارد.



[1] امامی، حسین، حقوق مدنی، ج2، ص315- صفایی، حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج2، چاپ ششم، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1354، ص480.

[2] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص157.

[3] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص143.


1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

پایان نامه حقوق با موضوع عقد صلح - اوصاف اساسی عقد صلح


اوصاف اساسی عقد صلح

عقد صلح، عقد مستقلی است. عقد مستقل عقدی است که شرایط صحت و انحلال آن ، جداگانه و بدون توجه به عقد یا تعهد دیگر، بررسی می شود.[1]

مشهور امامیه بر استقلال عقد صلح تاکید دارد. در واقع ممکن است دو عقد مختلف دارای نتیجه و آثار واحد باشند، بنابراین وحدت نتیجه و مقتضا کاشف از وحدت سبب و نوع عقد  نیست، زیرا ممکن است دو شیء مختلف دارای اثر شبیه به یکدیگر باشند.[2]

قانون مدنی در ماده 758، از عقیده مشهور فقهای امامیه پیروی نموده است.

ما در این قسمت سعی داریم اوصاف اساسی عقدصلح را به عنوان یک عقد معین و مستقل برشماریم. اوصاف اساسی، اوصافی هستند که صرف نظر از اینکه عقدصلح نتیجه ی کدام عمل حقوقی را بدهد؛ سبب تمایز این عقد از سایر عقود معین می گردند و عقد صلح را به عنوان یک عقد با نام معرفی می کنند.

اوصاف اساسی عقد صلح عبارتند از: لازم بودن عقدصلح، رضایی بودن عقد صلح و در نهایت مسامحه ای بودن عقد صلح که توضیح آنها خواهد آمد.



[1] کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ قواعد عمومی قراردادها، ج1، چاپ چهارم، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، 1376، ص100.  

[2] امامی، حسن، حقوق مدنی،ج2، ص401.1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر

لازم بودن عقد صلح---پایان نامه حقوق با موضوع عقد صلح -


لازم بودن عقد صلح

در موردی که صلح در مقام واقعی خود قرار می گیرد و دعوایی را پایان می بخشد، بی گمان عقد لازمی است که جز در مورد تخلف شرط یا شرط خیار، قابل فسخ نیست. ماده 761 قانون مدنی در این باره اعلام می کند:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند، اگرچه به ادعای غبن باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار». و حتی برخی از فقها خیار شرط را در صلحی که دعوا را خاتمه می دهد، قابل اجرا نمی دانند بلکه آن را ویژه صلح در مقام معاوضه می دانند.[1]

درباره صلح ابتدایی، قانون مدنی به صراحت پاسخ داده است. ماده 760 در این باره می گوید:«صلح عقد لازم است، اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و برهم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله».

امام خمینی (ره)[2] در این باره چنین نظر داده اند:«عقد صلح از هر دو طرف لازم است، یعنی جز به وسیله ی اقاله و یا خیار، فسخ نمی شود. حتی در مواردی هم که فایده عقد جایزی جون هبه را افاده می کند، لازم است و ظاهراً خیاراتی که در بیع شمردیم به جز خیار مجلس و حیوان و خیار تأخیر که مختص به بیع هستند، جریان می یابد».

یکی دیگر از فقهای معاصر[3]، در پاسخ به این سوال که :«آیا جایز است که مصالح بعد از تحقق عقد صلح، از آن عدول کند و بدون اعلام به متصالح اول، دوباره مال را به فرد دیگری صلح نماید؟» این گونه پاسخ داده اند:«اگر صلح به نحو صحیح واقع شود، نسبت به مصالح لازم است و تا زمانی که برای خودش حق فسخ قرارنداده، حق رجوع از آن را ندارد، بنابراین اگر همان مال را به  فرد دیگری صلح کند، فضولی است و متوقف بر اجازه متصالح اول است».



[1] طاهری،حبیب الله،حقوق مدنی، ج4، دفتر انتشارات اسلامی، وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، بی تا، ص 512.

[2] ندائی، محمدعلی، عقد صلح؛ ساز و کار تسهیل روابط اقتصادی، سایت فقه و حقوق، شماره انتشار 18540، 9/8/1392، خراسان، پنج شنبه http://www.icml.ac.ir

[3] سایت موسسه پژوهشی انقلاب اسلامی- دفتر حفظ و نشر آثار آیت الله العظمی سیدعلی خامنه ای، صلح، سوال شماره 1800-25/10/1392.  http://www.bookroom.ir



1

 

لینک بالا اشتباه است

     

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

          : چهارشنبه 16 تیر 1395 ساعت 23:32 | چاپ مطلب
0 نظر
( تعداد کل: 14 )
   1      2   >>
صفحات